Acerca del Garantismo como doctrina en el Derecho Penal y sus consecuencias en la Seguridad pública









Invitado por el Foro patriótico a exponer en la Jornada en que se analizara el impacto de la Doctrina del “Garantismo” en la seguridad pública, formulé algunas reflexiones al respecto.





Lo que sigue es un resumen de esa intervención, para su publicación por el Foro. No agota el tema, en tanto su objeto es simplificar una explicación sobre un tema que ha conmovido al derecho penal, al punto de alejarlo de su condición originaria, destinada a reflejar los valores que una sociedad resolvió preservar, dando significación negativa a las conductas que dañan la convivencia y las normales relaciones de las personas en sociedad y con el Estado, teniendo en mira central a la víctima y su reparación sin descuidar el destino, sanción y rehabilitación del delincuente. Todo, en un justo equilibrio amparado en la Constitución.


En ese quehacer, se fueron construyendo y perfilando los conceptos nucleares del Derecho penal a partir, inicialmente, de una visión centrada en el Delito y la Pena (desarrollos desde Von Listz, Beling, Binding y otros autores en Alemania) sistema destinado por von Liszt a lograr seguridad desde la correcta aplicación de la ley, alejando la arbitrariedad del Estado. La escuela dogmática se desarrolla ajena a las incidencias antropológicas o sociológicas del delito. El objeto de estudio transita entre la norma penal y la conducta punible, en tanto acción u omisión antijurídica cuya consecuencia es la pena por haber actuado con culpabilidad (responsabilidad) Reconoce en la pena una función de prevención por la amenaza de sanción y retributiva, dado con la aplicación de la sanción implicaría, de algún modo, enmendar la infracción precedente.


En paralelo se desarrolla en Italia un movimiento más acentuado en la criminología, lejos de lo que luego sindicaría Lombroso desde sus prejuicios, acerca del hombre delincuente. En esa lista de autores relevantes sobresalen Carmignani, Romagnosi y Carrara, el francés Rossi, el propio alemán Feuerbach.


Buscan y debaten acerca del fundamento de la pena, bajo la influencia del pensamiento Kantiano (esencialmente su concepción moral y ejemplar de la conducta como fuente de seguimiento universal) buscando, bajo ese paradigma, diseñar la arquitectura conceptual del delito.


("La facultad de juzgar prácticamente es muy superior a la de juzgar teóricamente. En esta última, cuando la razón común se atreve a salirse de las leyes de la experiencia y de las percepciones sensibles, cae en simples incomprensibilidades y contradicciones consigo misma…En cambio la facultad de juzgar prácticamente comienza mostrándose ante todo muy acertada cuando el entendimiento común excluye de las leyes prácticas todo motor sensible" Fuente: Kant. Metafísica de las Costumbres https://www.filosofiayvida.com/kant-la-moral)


Carrara se constituye en la figura central de esta corriente; al respecto dice el profesor Ramos Mejía en “La teoría del delito desde Von Liszt y Beling a hoy” que


“Considera al delito como un ente jurídico, cuya esencia consiste en una pura infracción a la ley penal, en una pura relación de contradicción entre el hecho y el derecho. Y piensa que la pena es la retribución de la culpa por el delito cometido y una tutela del orden jurídico. De ese carácter retributivo había hablado antes Kant, para quien la pena era un imperativo categórico, y debía cumplirse aún en el caso extremo de disolución de la sociedad y dispersión de sus miembros. Y así se construyó una ciencia penal eminentemente jurídica que aspiraba a sentar principios de validez universal.”


Pero, lo cierto es que para estructurar el sistema y volviendo a Liszt, hay que deducir previamente de la ley los elementos constitutivos del delito, quedando formulada así la visión binaria (delito/pena) para luego evolucionar al esquema tripartito, al introducirse vía debates de varios autores, un tercer elemento integrador: la Responsabilidad que vincula necesariamente el acto a la consecuencia.


En un positivo avance integrador de la dogmática penal, en el tema de la responsabilidad, encuentra su vía el garantismo al introducirse en su examen y adueñarse de sus contenidos, alcances y perfiles, para crear, desde una crítica severa y aparentemente muy atinada en algunas cuestiones sociales y políticas, una vía de disolución de la criminalización y condena del delincuente.


En tanto esa crítica es adecuada desde la Ciencia Política como plausible y necesaria de atender, no lo es, de modo alguno, ni puede representar un supuesto determinista del derecho penal (aunque lo fuere en la ciencia política y para otros actores) que deban concluir –como ha ocurrido– diluyendo la respuesta penal al incluir otros dos actores en el banquillo del acusado:

  1. La Sociedad, por un lado, como cuna de desigualdades, que herméticamente pareciera impedir el libre ascenso del más desvalido al acceso a los bienes que se crean y se concentran en unos pocos que obstan a aquellos. En el otro arco de corresponsables, aparece…

  2. El Estado, imputado de no hacer efectivos los derechos y garantías que se explicitan en la Constitución. Si ella dice garantizar trabajo, educación, salud, educación etc., crea el enunciado como operativo, que debería dar a esas prescripciones para todos. Cuando un segmento cada vez mas amplio de los administrados desfallece en la miseria, algo ha fallado en la Sociedad y el Estado. Es cierto: pero es un tema de la ciencia política y no de la ciencia penal.

He visto que diversos autores enrolados en el garantismo, afirman que su primer autor fue César Bonessana, Marqués de Beccaria en su recordado “De los delitos y de las penas” (1764), “Dei Deliti e delle Peneo”.


La realidad es que la visión de este autor estuvo encaminada a señalar los verdaderos inicios de la dogmática penal, sin sesgo alguno al esbozar una serie de principios que dan lugar a la evolución del sistema, incorporando lo que desde ese momento comienza a definirse como carta de derechos básicos ante la incriminación penal y el ejercicio del ius puniendi por parte del estado.


Diría que se enuncian los principios básicos del derecho, tales como:

  1. Principio de legalidad (Garantía tipicidad y de pena asociada con límites)

  2. Principio de irretroactividad de la ley penal (Rige la hipótesis mas benigna y siempre hacia el futuro las nuevas reglas)

  3. Principio de no analogía. (Es una regla esencial vinculada a la tipicidad que importa no poder el juzgador extremar o desorbitar via interpretación la regla estricta de la descripción del hecho punible)

  4. Beccaria incorpora en su obra también reglas destinadas a permanecer en la disciplina penal: Investigación de la verdad a través de procedimientos que incorporen oficialidad, imparcialidad, la celeridad y la publicidad, fulminando cualquier exceso y crueldad en el castigo. La pena debe existir, pero más que su severidad, crear la certeza de que quien delinque, será penado y deberá cumplir la sentencia por la guía de una sanción con la proporcionalidad entre el delito y la pena.

En esta visión de Becaría siempre está la noción de separación de poderes, sin renegar de la punición ni inclusive de la pena de muerte (en dos supuestos: Grave amenaza al Estado o que el individuo sea en sí mismo una amenaza social irrecuperable). La pena cumple una función de prevención y advertencia; pero no reniega de ella realmente como castigo en función de su utilidad a ese fin.


(Responsabilidad. en cuanto crímenes internacionales, es otro tema que conviene recordar, por su ulterior manipulación en el derecho positivo interno de varios países, incluido Argentina:


“El artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg estableció las bases jurídicas para el enjuiciamiento de individuos acusados de los siguientes actos:


Delitos contra la paz: planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión, o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados.


Delitos de guerra: violaciones de las leyes y costumbres de la guerra. A continuación se da una lista de ellos, en la que se incluyen, inter alia , el asesinato, el maltrato o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen el mar; la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.


Delitos contra la humanidad: el asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes de la guerra o durante ella, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando sean cometidos al perpetrar un delito sujeto a la jurisdicción del Tribunal o en relación con tal delito, e independientemente de que el acto implique o no una violación del derecho interno del país donde se haya cometido". Por lo que atañe a la jurisdicción ratione personae , ésta cubría a los "dirigentes, los organizadores, los instigadores y los cómplices" que hubieran participado en la preparación o ejecución de un plan común o conspiración para cometer cualquiera de esos delitos; todos ellos quedaban incluidos en la frase: "serán responsables de todos los actos realizados por cualesquiera personas en ejecución de tal plan" . Fuente: La evolución de la responsabilidad penal individual bajo el derecho internacional- 30-09-1999 Artículo, Revista Internacional de la Cruz Roja, por Eduardo Greppi. En este tipo de juzgamiento considerar al tiempo del juzgamiento, si el individuo tuvo la opción moral de negarse a cumplir la norma arbitraria (Principio IV del texto de la CDI) ya que no se no se exime de responsabilidad al individuo "si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción”.


Evolución del derecho Penal


Estimo que Alemania dio los avances mas significativos en el desarrollo de las cuestiones que hoy se conocen como visión bifronte o binaria, respecto de los temas fundamentales de las que debe ocuparse la ciencia penal:


El Delito: Su estudio partirá del análisis de los catálogos de conductas y resultados que una sociedad considera como disvaliosos o de riesgo para su convivencia en paz. Desde de esta estimativa y de los aportes de Becaria reseñados, surgirán sus contenidos liminares:


. Tipicidad: Es descripción de la conducta incriminada y derivación del principio de legalidad. El silencio o ausencia del tipo, es libertad. (Su mejor desarrollo se encuentran en Beling, quien precisa los alcances y contenidos del Tatbestand, como comprensivo del tipo y de la norma que caracteriza sus elementos integradores o supuesto de hecho que describe la ley creando el presupuesto jurídico que agrega como consecuencia la pena constituyendo los «elementos esenciales de una infracción» como luego completa Binding. (Fuente: La herencia de un clásico: Beling y la doctrina del «Tatbestand». PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ. Catedrático de Derecho Penal/Universidad de Navarra. Recomiendo su lectura dado que el tema de la tipicidad sigue planeando debates. Personalmente creo que su mayor significación se encuentra en el silencio de la Ley; es decir sin figura disvaliosa captada en un tipo penal, existe libertad y está vedado al Estado incriminar por vía de analogías o creaciones posfacto.


. Antijuricidad: Donde se plantea el conflicto que provoca la conducta cumplida en el tipo al colisionar con el orden jurídico, que define desde una prohibición implícita (no matar) una conducta positiva punible (el que matare a otro) e implica que rige un deber cuyo incumplimiento o desconocimiento activa la respuesta sancionatoria del Estado


. Imputabilidad: Presupuestos de comprensión y libertad de acción que existen al momento del hecho punible y ausencia de causas de exclusión de las mismas. Implica en concreto la capacidad de ser responsable.


. Culpabilidad: Asunción del hecho en función de haber querido el resultado o su representación aceptada (Dolo y sus variantes); no haberlo querido pero su actuar careció de prudencia, conocimiento exigible u obrar con riesgos innecesarios o en desacuerdo con las reglas técnicas o científicas que debió observar (culposo) o bien, iniciada la acción de riesgo se produce un resultado mas allá de lo deseado o representado o de la intensidad de la acción misma cumplida (preterintencional)


Estos enunciados representan la Ciencia Penal en los albores de su sistematización científica (al inicio de la dogmática, ya que luego se entrelazan múltiples temas asociados y debatidos a cada uno de los elementos constitutivos de la definición y que exceden este enfoque) la concepción que exige, como requisito de pena, a una conducta disvaliosa que resulte típica (la ley ha realizado la descripción previa en el tipo que merece reproche), antijurídica y culpable. Verificada la existencia del tipo, sigue el análisis de la antijuricidad, que representa al conflicto de la acción con la norma, en tanto ésta ha lesionado o puesto en crisis o en peligro, sin justa causa, el bien u objeto protegido por la Ley; es decir los valores y derechos tutelados. Por ello, se infiere que, habiendo tipicidad, existe en ella la antijuricidad que luego tiene como consecuencia a la pena, cumplida la evaluación de imputabilidad y discernido los títulos ulteriores de la culpa (dolo, culposo o preterintencional).


Concordancia:La antijuridicidad, lo mismo que la culpabilidad es un elemento del delito, y el tipo identifica en su descripción las conductas antijurídicas. Dicho de otro modo, la antijuridicidad debe reflejarse en el tipo. Lo importante es tener en cuenta como se presenta la relación que existe entre antijuridicidad y tipo”. Fuente: Tipicidad Y Antijuridicidad. Anotaciones Dogmáticas. Criminal typification and unlawfulness. Dogmatice notes. Álvaro Salgado González


2) La Pena


La dualidad (Delito/Pena) en Alemania, dice el profesor Günter Stratenwerth: “La función del Derecho Penal como una parte específica de todo el orden jurídico, está determinada por su objeto, el comportamiento criminal, así como por las consecuencias jurídicas previstas para el mismo. De ambos elementos se deducen, al mismo tiempo, los límites del Derecho penal, con respecto a otras ramas jurídicas. (Stratenwerth, Günter. Derecho Penal Parte General, I El Hecho Punible; Traducción de la 2ª Edición Alemana (1976) de Gladys Romero)


Tránsito de la visión dual a la tripartita:

Se introduce el debate sobre los alcances y contenidos de la Responsabilidad.


El Delito. Generador del conflicto que realiza el supuesto del tipo penal al ejecutar una conducta antijurídica. Colisión del hecho humano con la norma que describe la acción disvaliosa


La Responsabilidad: Como capacidad de asumir las consecuencias. Si el sujeto es imputable, será penalmente responsable; si y sólo si, se acredita su culpabilidad a título de dolo culpa o preterintencionalidad y


La pena: respuesta de la sociedad agredida y luego de la declaración de responsabilidad será la consecuencia constituida en una imposición de sanción por su atribución (ya fuere según la doctrina interpretada como una retribución, disuasión a futuro, castigo, mensaje de prevención, reparación etc.).


La pena, es la consecuencia de la declaración de responsabilidad en la comisión de un delito; sin omitir eventualmente las Medidas de Seguridad en los casos que así ameriten.


La imputabilidad precede al análisis de la responsabilidad y se integra con dos elementos o dimensiones:

  1. Intelección valorativa: la capacidad de reconocer e identificar la condición de injusta e ilegal de esa conducta expresada en el hecho imputado; es decir que se percibe lo injusto del hecho y,

  2. una volitiva: luego de comprender la ilicitud, proceder según su propia autodeterminación.


Ambos elementos se exigen expresamente por el Derecho penal alemán. “Esta caracterización de la imputabilidad ha venido a sustituir la noción históricamente anterior de la misma, como capacidad de conocer y querer. Se ha advertido que también los inimputables pueden conocer y querer el hecho” ... (Welzel, Ob Cit)


Hasta la irrupción del garantismo, la jurisprudencia colombiana en la Corte Constitucional definía concretamente lo que la ciencia penal, sin esas desviaciones en la consideración del fondo de la cuestión: (al emitir una decisión jurisdiccional sin el aditamento Sociedad y Estado, que terminan nulificando la respuesta penal)


“La relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador. En esa tarea resulta obligado aplicar la pena consagrada en la ley de acuerdo con el grado de culpabilidad del sujeto. El juicio de proporcionalidad –que debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley (CP art. 230)– es necesariamente individual. A la luz de sus criterios podrá estimarse si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se imputa”. Corte Constitucional Colombia, en la sentencia C-591 de 1993.


Consecuencias: Se produce, con la irrupción del Garantismo, el apartamiento de la imputación individual al autor, al incorporar la cuestión del rol social y estatal precedente con respecto a las condiciones que han creado, gravitando en las opciones de realización como persona del sujeto devenido en criminal


La responsabilidad puede por ello ser social, (aún más lejos de cuando el sujeto es adolescente o inimputable, donde de hecho es así


Para concluir este paisaje muy abreviado, hay otras interpretaciones que se agregan en el estudio del Delito, Responsabilidad y Pena. Son las corrientes causalista, finalista y funcionalista que han agregado más complejidad a la feria del delito.

Diferencias entre CAUSALISMO y FINALISMO

CONDUCTA

CAUSALISMO

FINALISMO

Si hubo movimiento voluntario o abstención, dirá que hay conducta, simplemente con esa afirmación; quiere decir que al juez causalista no le interesa el fin que tuvo el sujeto al mover el brazo, simplemente se limita a verificar si hubo movimiento; si lo hubo seguirá analizando el tema.


No sólo observará si hubo movimiento, sino si este movimiento respondió a una finalidad; si estuvo presente el aspecto interno y el aspecto externo.

TIPICIDAD

CAUSALISMO

FINALISMO

Concibe a la tipicidad en un punto menormente objetivo, porque la tipicidad es, para la teoría causal, la descripción que da la conducta prohibida hace la norma: al que matare se le impondrá una pena, tipicidad objetiva: si Juan mueve el brazo, es conducta, si esta conducta dispara el arma con el resultado muerte, es prevista por una descripción de la norma (Art. 79 C.P.)


Para estos es compleja porque el tipo para el finalista es objetivo y subjetivo, y esto se compadece con el espíritu de la tarea fina se introduce más en la esfera del pensamiento del individuo, por eso es que la tipicidad para el finalismo es objetivo – subjetivo, es decir, no sólo es descripción de la conducta prohibida sino que además el tipo penal contienen esa descripción; la intención del sujeto que la comente.

Objetivo: descripción de la conducta.


Subjetivo: que contiene la intención o no del sujeto que la comete. Entonces, frente a este caso de Juan mata a Pedro, el juez finalista ya sabe si es doloso, intencional o no intencional – culposo.

ANTIJURICIDAD

CAUSALISMO

FINALISMO

Para ambas no hay diferencias.

Igual

CULPABILIDAD

CAUSALISMO

FINALISMO


En la culpabilidad vas a analizar si Juan actuó con dolo o culpa, es decir, con intención o con negligencia; lo que el juez finalista ya había analizado en la tipicidad. Es para el causalismo una relación psicológica entre la conducta y el resultado. Es saber si actuó con o sin intención. Esto ya lo había analizado, o sea, si Juan actuó con dolo o culpa. Entonces queda un tema que es el reproche. La mera responsabilidad de la conducta típica y antijurídica. Va a analizar si la conducta típica y antijurídica puede serle reprochada.

Teoría causalista:


Franz Von Liszt (Tratado de Derecho Penal y otros escritos) estima que la conducta “motora del hombre que produce un resultado por el cual debe acreditarse en la pena asociada al hecho provocador de la alteración exterior en las relaciones; la atribución de responsabilidad exige verificar relación entre la causa y efecto mediante un nexo causal”. (Al respecto se abre otro laberinto de opiniones acerca de que debe comprender el nexo causal…)


El delito sucede desde una acción u omisión causal, exteriorizada por un movimiento, o ausencia de movimiento, corporal voluntario. Liszt aceptaba como esencial, una conducta que, al modificar una relación de equilibrio, provoca un daño/ resultado que altera el mundo exterior de un modo relevante, siendo suficiente para explicar la relación rumbo a la pena.


La “acción” como causal natural en el delito, se funda en el estudio del Código Penal Alemán de 1871, cuando entiende al delito como la acción sancionada por las leyes penales diseñando su doctrina desde un enfoque naturalista, causalista, respecto al acto o acción humana. Pero…quedan sin respuesta la tentativa y otras inconsistencias

Desde esta posición se bifurcan otros enfoques sobre la estructura de la Causa: es meramente natural derivado del obrar y sus consecuencias, o bien debe haber un nexo de voluntad que desplaza la mera acción mecanicista. Una u otra orientación provocará nuevas exigencias al momento de la estimativa del caso.


Teoría del finalismo


Hans Welzel al estudiar al delito considera a la acción de un modo ontológico (centrado en la naturaleza del ser y no solamente una cuestión física de resultado); afirma por ello que


” … la causalidad es ciega, mientras que la finalidad es vidente; entiéndase por esto, que el hombre se propone fines en base a su conocimiento de las leyes naturales, por ende, puede anticipar el curso y resultados de su actividad por determinación hacia “lo deseado”.


La acción dice Welzel “es actividad humana final… la finalidad o el carácter final de la acción se fundamenta en que el ser humano (gracias a su saber causal) puede prever (desde luego, dentro de cierto límite) las consecuencias posibles de su actividad. Por tanto, puede fijarse fines distintos y encauzar su actividad (conforme a su diseño) a la obtención de esos fines.”


Al introducir un móvil, cobra relevancia el grado de conocimiento de la ilicitud que tiene el imputado y en base a éste, su acción prosigue deseando ese resultado.


Surgen determinaciones tales como el error del tipo, error de prohibición, y otros supuestos que se incorporan a la teoría del delito.


El delito nace técnicamente desde una valoración ético-social, en donde ocupa un rol central la culpabilidad como elemento del delito, analizando la peligrosidad del individuo en relación a su propia culpabilidad.


Hans Welzel excluye de la culpabilidad al dolo y la culpa, trasladándolo a la acción como consecuencia natural, ubicado la teoría la acción como perteneciente al tipo; tanto el dolo y la culpa se consideran al estudiar la conducta y el tipo, mientras el causalismo ubica al dolo como elemento de la culpabilidad. Integran la corriente entre otros Helmut Mayer, Nicolai Hartmann y Richard Königsberg,


Otras versiones continúan el desarrollo: finalismo ortodoxo, finalismo radical, finalismo formal, finalismo material y finalismo valorativo, se suceden desde 1930.


(Welzel critica al Causalismo afirmando que el hombre desde el conocimiento que posee, expresa una voluntad que contiene un fin, que se incorpora en la evaluación de la conducta criminal. Sin embargo, este enfoque no explica los delitos culposos que quedan fuera de la previsibilidad deseada; las respuestas fueron por ambas vías, insuficientes.)


Welzel requiera en el Objeto del derecho penal: “La misión del derecho penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inducción la protección de los bienes jurídico-particulares. La cuestión central en la discusión entre causalismo y finalismo se ubica en la viabilidad de verificación empírica (posibilidad o imposibilidad) de la intención en la acción misma”


Funcionalismo:


Corriente iniciada en 1930 en Inglaterra desde la sociología y antropología que sostiene la necesidad de preservar el orden normativo en la sociedad, afirmando que el derecho penal supone, “el cumplimiento de una función social”.


Observa el presente y a partir de allí se entrecruzan diversas posiciones con asiento en la sociología y en especial en autores como Parsons y Merton. Es decir que, desde un saber extrajurídico, estos autores, Jakobs y Roxin se sumergen en la ciencia penal. Debaten estructuras, sistemas etc. Dan respuesta a algunos vacíos en las visiones causalista y finalista (por ejemplo, sobre los delitos culposos e incorpora otros conceptos ya indicados).

Protestan al legislador indicando que el tipo penal debe tener un anclaje en la política criminal de modo que sea eficiente en resolver las inquietudes de la Sociedad. La punibilidad es un mero instrumento destinado a realizar los fines de la pena. (Dice Jakobs:” … las normas jurídicas serían “expectativas del comportamiento contrafácticamente estabilizadas”; el delito, una comunicación defectuosa que quebranta la vigencia de la norma; la pena, es un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma” (. JAKOBS, Günther, “Sociedad, norma, persona; en una teoría de un Derecho penal funcional”)


Misceláneas sobre Jacobs: su inquietante aporte sobre un eventual derecho penal del enemigo ha quedado reflejado en lo siguiente:


“….En ese sentido, Jakobs explica que cuando un orden jurídico no dirige la conducta de las personas porque no las conmueve y no condiciona su comportamiento, es decir no logra la configuración de la sociedad, carece de realidad social, y ese fenómeno se reproduce en el derecho en sí mismo respecto de las situaciones que crea, por ejemplo respecto de la persona, de manera que si desaparecen efectivamente las expectativas serias de conducir o guiar la conducta de una persona, porque ese sujeto delinque grave y persistentemente, esa calidad, la de persona, degenera hasta convertirse en un mero postulado y allí aparece el sujeto que ha decidido abandonar el derecho, individuo peligroso que por propia decisión pierde el status de persona porque elige ser enemigo. En esas circunstancias y respecto de ese tipo de criminal-enemigo, el Estado no solo impone una pena, sino que además y sobre todo le impide que siga cometiendo otros delitos en el futuro a través de la custodia de seguridad en cuanto medida de seguridad como respuesta a la peligrosidad del sujeto antes que a su culpabilidad, es decir que la decisión que la sociedad toma frente a ese enemigo, es, tal cual la propuesta de Kant, separarse de quien no quiere vivir bajo el imperio del ordenamiento jurídico y político que nace en la constitución, ese que perturba y amenaza de manera peligrosa. Jakobs textualmente dice: “A quien persistentemente delinque una y otra vez, siendo sus delitos más que bagatelas, se le impide, en cuanto a un individuo peligroso (aparte de la imposición de la pena), cometer ulteriores hechos, concretamente, a través de la custodia de seguridad. Hablando en términos kantianos: hay que separarse de quien no admite ser incluido bajo una constitución civil”. “Para el citado autor, este esquema que denomina Derecho penal del enemigo, está dirigido hacia un prototipo de criminal persistente y peligroso cuyo máximo exponente, sin descartar otros, es el terrorista, de esa manera explica que la denominación particular de este derecho no siempre pretende ser peyorativa, sino que “Ciertamente, un Derecho penal del enemigo es indicativo de una pacificación insuficiente; sin embargo, ésta no necesariamente debe achacarse siempre a los pacificadores, sino puede que también a los rebeldes…” Fuente: LOS ENEMIGOS DE JAKOBS Por Isidoro J. M. Aramburú Revista Pensamiento Penal)


Dice luego Aramburu que se emplaza al “Derecho Penal como dos polos antagónicos en un mismo universo, es decir que conviven simultáneamente dos políticas criminales, una dirigida hacia la culpabilidad del ciudadano buscando restablecer la vigencia plena de la norma cuestionada y otra dirigida a combatir y eliminar la peligrosidad amenazante del sujeto considerado enemigo…” Recomiendo su lectura completa en la revista del Pensamiento Penal.


El garantismo


El marco imprescindible para entender sus significados, me parece deben partir de la sociología. Mariano Hernán Gutiérrez en su escrito “En memoria de Robert K. Merton “, nos aporta un análisis donde encuentro un precedente, al que seguramente acudieron los impulsores de esta doctrina llevada luego al derecho penal.


Dice Gutiérrez:


“Robert Merton. Uno de los sociólogos más importantes del siglo y cuyo aporte en el estudio de la cuestión criminal fue de un peso decisivo para el desarrollo de esta pretendida “ciencia” de la criminología, particularmente de su inscripción en el ámbito de las ciencias sociales y su deslegitimación en el ámbito de las ciencias naturales. No fue Merton el primero en hacer de la cuestión criminal un objeto de estudio sociológico. Pero con su obra “Teoría y Estructura Social” (1949) da un vuelco al rumbo al que parecía destinada la criminología en el siglo XX. Su propuesta, que nace a partir de profundizar el concepto de “anomia” de Durkheim y que se enmarca en el funcionalismo propio de éste, podría resumirse en que la mayoría de las transgresiones pueden explicarse como un problema de combinación de dos variables: la presión social hacia un hombre por conseguir determinadas metas (valores que suelen ser comunes al grupo social) y la amplitud de los medios legítimos para obtenerlos. A través de esa combinación de variables y de los resultados que producen en cada caso, se puede entender la producción de un sujeto “innovador” (delincuente por ambición), de un adelantado moral, de un “rebelde cauteloso”, de un retraído (perdedor resignado), de un ritualista, etc. “Merton introduce con sus conceptos la primera crítica a un sistema político desde la criminología, denunciando en Estados Unidos la fuerte presión social por el ascenso (en general mesurable monetariamente), y los medios desiguales para lograrlo. Además, introduce en su teoría conceptos que -junto con los de la escuela de Chicago- darán lugar al estudio de las subculturas. Merton advirtió que su teoría era sólo de alcance intermedio, y que trataba de crear un instrumento que sirviera para conectar las grandes teorías sociológicas (Durkheim, en su caso) al estudio de los casos empíricos. Luego, muchos de los alcances de su obra puedan ser puestos en duda, con su propuesta analítica, tiene el gran valor de aportar un método científico -y por lo tanto el valorable status de cientificidad- al estudio empírico del crimen (o la transgresión) como un problema netamente social…”


El Garantismo, como ya adelantara, actúa sus postulados en la Responsabilidad. La aplicación de la pena, sólo debe representar una opción extrema en el proceso de juzgamiento, ajustada con proporcionalidad concreta al daño causado. Se ha dicho al respecto que se trata de admitir un Derecho penal mínimo.


En cuanto a la responsabilidad, rechaza que se derive solamente de las condiciones individuales del acusado, a quien coloca más próximo a ser una víctima que victimario. Ello ocurre por la presencia de dos virtuales coautores de su infortunio: El Estado, que como garante de derechos no ha cumplido (trabajo, educación, vivienda, igualdad etc.) y la Sociedad que en su espíritu no solidario concentra riquezas y por} privilegios en sectores acomodados, para que en derecho penal tradicional solo se ocupa de proteger sus intereses.


Sigue un desenvolvimiento aferrado a criterios sociológicos y políticos, completamente desbordados en la ciencia Penal. No por no existir crueles asimetrías, resulten no obstante y a la postre, una inversión deformante del análisis criminal, al extremo de crear una real disolución tanto del ius puniendi como de ser útil para armonizar una situación de seguridad en la convivencia. Sostiene, que no puede derivarse la persecución penal desde las características personales del imputado, reclamando un derecho penal donde el autor responda por lo que hace y no por lo que es. Sería un derecho penal del autor y no un derecho penal de autor… ¿Y entonces…?


(Los métodos más adecuados para investigar los alcances y desarrollo del garantismo para consolidar con bastante éxito sus posturas, desplazando la dogmática jurídica alemana y de la criminología italiana, parte de identificar como fueron empleados tres procedimientos con elevada eficacia: Trashing, Deconstrucción y Genealogía histórica, como herramientas para difundir la posición en el derecho penal, vestida como tal (ciencia penal), siendo que es visible la trasposición de premisas, enunciados, consideraciones y desarrollos de otras disciplinas ajenas a la dogmática penal.


Trashing (destrozando) permite desentrañar el mensaje ideológico detrás de la supuesta tesis científica donde se desenvuelve la crítica al sistema que desea sustituir. En general se ataca el discurso teórico objetando, con apariencia de neutralidad y objetividad, los supuestos que se busca neutralizar (por ejemplo, Causalismo y finalismo) instalando que solo han existido reglas derivadas de elecciones de sustento ético y político que encubren o sirven a intereses sectoriales o de clase, para conservar privilegios. La conclusión inferida es obvia: La norma que deriva desde ese papel, nunca podría ser justa y universal.


La deconstrucción: es el modo de señalar e instalar en el inconsciente colectivo arquetipos de que sólo ha existido en el diseño penal, subjetividad interpretativa del mano expositor del asunto, contaminando las normas y explicaciones desde sus propios paradigmas sociales y de clase. La consecuencia de esta impregnación conduce a sostener que los prejuicios o paradigmas del intérprete establecen preconcepciones que se van a trasladar al texto normativo, viciado de legitimidad y transparencia. En las nuevas reglas en sustitución, se introducen implicancias metajurídicas ajenas a lo que estrictamente es ciencia del derecho penal. De tal modo semejante crítica puede hacer concluir que habría una imposibilidad de describir de manera neutral y/o objetiva tanto el derecho ni su contenido. En ese punto, aparecen los soportes de la sociología, antropología y otras disciplinas que subrogan y reemplazan a la ciencia penal, aunque se declare que lo que está ocurriendo en esa nueva “dogmática” sea precisamente contenidos de la misma ciencia penal…


La genealogía, sirve para exponer un proceso histórico señalando el supuesto motor en una ideología que expresa los intereses o poder dominante denunciando los presupuestos históricos que han movilizado la corriente, atando las soluciones arribadas en cada periodo como consecuencias de los factores de control social prevalente en cada época.


Dice el Dr. Luigi Ferrajoli:


” … En efecto, el derecho penal es el terreno sobre el cual se han elaborado de su comportamiento contra las arbitrariedades y los abusos del antiguo régimen- todas las principales garantías de los derechos de libertad: el respeto de la persona, el principio de la estricta legalidad penal, la rígida sujeción del juez a la ley y su separación de la parte acusadora, los principios de ofensividad y materialidad de los delitos, el carácter personal de la responsabilidad penal, la tutela de la libertad de conciencia y de pensamiento, la presunción de inocencia salvo prueba en contrario, la inmunidad de los arrestos arbitrarios y de los tratamientos contrarios a la dignidad de la persona, el valor de la confrontación de las partes e histórica sobre los fundamentos del garantismo penal es extremadamente fecunda por muchas razones, todos de gran relevancia para la análisis teórico del fundamento del estado liberal de derecho y del positivismo jurídico. “… es sobre la base del derecho penal que se dan las relaciones entre el Estado y el ciudadano, entre la autoridad y la libertad, entre la defensa social y las garantías individuales. Y es a partir del paradigma penal que los límites legales impuestos a través de las garantías penales y procesales al sistema de los poderes públicos de la jurisdicción penal. Son sus corolarios no sólo la garantía de la prueba –es decir, de la imparcial y correcta comprobación del hecho punible…”


Ferrajoli, en las jornadas sobre “La crisis del derecho y sus alternativas”, en Madrid en 1992, denuncia la existencia de una grave crisis en el Derecho, reconociendo tres ejes de su deserción como ciencia: (A partir de aseverar que “. que por garantía puede entenderse “toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo, entendiendo por ‘derecho subjetivo’ toda expectativa jurídica positiva (de prestaciones) o negativa (de no lesiones)”.


Reseña en esas jornadas que se verifica una:


1. Crisis de la legalidad. El Poder actúa fuera de sus límites. No cumple sus roles y los distorsiona por intereses de sector acusa que tanto en Italia, como en Francia y en España, se han verificado, desde las investigaciones policiales, un “gigantesco sistema de corrupción” creando sedes extralegales que funcionan en paralelo bajo gestión del partido y los lobbies de las que han impacto y contaminados la “. Administración pública, finanzas, economía y la política usando “sus propios códigos de comportamiento”.


2. Asimetría estructural de las formas del estado de derecho a las funciones del Estado de Bienestar (welfare state), “agravada por la acentuación de su carácter selectivo y desigual que deriva de la crisis del estado social. Esta crisis ha sido asociada a la contradicción entre el paradigma clásico del estado de derecho, que consiste en un conjunto de límites y prohibiciones impuestos a los poderes públicos de forma cierta, general y abstracta, para la tutela de los derechos de libertad de los ciudadanos y el estado social, que, por el contrario, demanda a los propios poderes la satisfacción de derechos sociales mediante prestaciones positivas, no siempre predeterminables de manera general y abstracta, y por tanto eminentemente discrecionales, contingentes, sustraídas a los principios de certeza y estricta legalidad.


3. Crisis del Estado Nacional, al observar la efectiva disgregación de la soberanía por los tratados internacionales en vigor rumbo a una integración casi global, debilitando el propio régimen constitucional, manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de incorporando otros “… centros de decisión tradicionalmente reservados a su soberanía y políticas sociales, fuera de los confines de los estados nacionales. (Globalización)


Luigi Ferrajoli inicia su visión en una obra, escrita junto con Danilo Zolo, publicada en 1978 Democracia autoritaria y capitalismo duro.


Sus reflexiones transitan en sostener, como lo hace en su libro “El paradigma garantista “que


…” La seguridad y la libertad de los ciudadanos no solo están amenazadas por los delitos, sino también, y a veces en mayor medida, por penas excesivas, por arrestos y procesos sumarios, por controles arbitrarios e invasivos de la policía: esto es, por el conjunto de intervenciones que recibe la noble denominación de «justicia penal», pero que, en la historia de la humanidad, ha costado más dolor e injusticia que los delitos cometidos. Desde la conciencia del carácter terrible del poder de castigar, la teoría del garantismo modela el derecho penal como sistema de garantías de los derechos individuales, idóneo para minimizar, junto con la violencia de los crímenes, la violencia institucional de los aparatos represivos. “Luego discurre sobre ciencia política en "Manifiesto por la igualdad” donde afirma que “..con el desmantelamiento del estado social, las desigualdades han hecho explosión a escala planetaria como efecto de la globalización de la economía y del capital financiero y están en el origen de los problemas que amenazan el futuro de la democracia, de la convivencia pacífica y del mismo desarrollo económico: del hambre y la miseria a las migraciones de millones de personas que huyen de las guerras y de la pobreza, del desempleo a la explotación global del trabajo, de la crisis de la representación política a las amenazas contra el medio ambiente y otros bienes comunes, de los espacios abiertos a la criminalidad y al terrorismo hasta el estancamiento de la economía. El proyecto de igualdad constituye la base de una doble refundación de la política: desde arriba y desde abajo. Desde arriba, como programa reformador, en actuación de las promesas constitucionales, mediante la introducción de límites y vínculos no solo a los poderes públicos sino también a los poderes privados del mercado, siendo garantía tanto de los derechos de libertad como de los derechos sociales. Desde abajo, como motor de la movilización y de la participación política, al ser la igualdad en los derechos fundamentales un factor de recomposición unitaria y solidaria de los procesos de disgregación social producidos por los poderes salvajes. Bajo ambos aspectos, la igualdad no solo se presenta como el valor político del que derivan todos los demás y como la principal fuente de legitimación de las instituciones públicas. La igualdad es ante todo un principio de razón capaz de informar una política alternativa a las irracionales políticas actuales…” (fuentes; Pedro Salazar Ugarte, Josep Aguiló Regla Miguel Ángel Presno Linera: Garantismo espurio. Fundación coloquio jurídico europeo Madrid. Cynthia ABARCA HERNÁNDEZ Revista Jurídica Primera Instancia. Número 7, Volumen 4. Julio-diciembre 2016: Garantismo en materia penal. E Ferrajoli, Luigi El paradigma garantista Ed Trotta. Madrid)


Por tanto y, en síntesis:


El Garantismo para Luigi Ferrajoli, reiterado en su Principia Juris, impacta sobre la filosofía jurídica y política e influye en la dogmática constitucional, penal y procesal.

Dice proponer en reemplazo:

  1. Un modelo normativo de Derecho,

“Integrado por un sistema de poder mínimo dotado de técnicas de tutela capaces de minimizar la violencia y maximizar la libertad y que en el ámbito jurídico genera un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del Estado, apreciable no por su presencia absoluta sino por el grado en que se satisfacen los fines mencionados. En el ámbito constitucional -por ejemplo- se dirá que un sistema es más o menos garantista en tanto cuente con mecanismos de invalidación y reparación idóneos para asegurar la efectividad de los derechos normativamente proclamados”.

  1. Una teoría crítica del Derecho

Destinada a denunciar la existencia de divergencias empíricas entre el ser y el deber ser de los ordenamientos jurídicos complejos, a raíz de los contrastes existentes entre sus modelos y sus prácticas concretas.


c. Una filosofía del Derecho -motivada por la desconfianza en el poder- en virtud de la cual se endosa al Derecho y al Estado el deber de justificación externa conforme a los bienes e intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente su finalidad


¿Qué es el garantismo? Miguel Carbonell. Profesor de la UNAM, afirma tras ese interrogante que


“…el garantismo se proyecta en garantías penales sustanciales y garantías penales procesales. Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre acusación y defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural. Las garantías penales sustantivas tienen por objetivo la averiguación de la verdad jurídica, a partir de la verificabilidad y refutabilidad en abstracto de las hipótesis de la acusación. Las garantías penales procesales tienen por objetivo la averiguación de la verdad fáctica”.


Esta caracterización no arroja mayores reparos, en tanto esos enunciados atribuidos al garantismo estaban desarrollados tanto en la dogmática penal alemana como en las escuelas italianas, sin anclaje sociológico ni antropológico en exceso.


La impregnación de motivaciones sociales y de ciencia política, recaerá en el tema de la responsabilidad, donde se encuentra el nudo de todos los cuestionamientos de esta visión.


Su categórico yerro se encuentra precisamente en ese punto: desorbitar ciencias políticas y sociales desvirtuando objeto y fines del derecho penal.


El Garantismo en Argentina: