Justicia constitucional y democracia: ¿un mal casamiento?

Por Luis María Bandieri Publicado en la academia.edu

Justicia constitucional y democracia forman, para el grueso de las exposiciones académicas y para el núcleo de la enseñanza del derecho, un matrimonio inevitable y bien congeniado. La justicia constitucional resulta el custodio indispensable de la democracia y la democracia, a su vez, no se concibe sin la protección judicial de su fundamento constitucional. Sin embargo, a poco que se examine, aparecen, en esa vida conyugal desde afuera tan armoniosa, los “problemas de incomunicación en la pareja”, la “incompatibilidad de caracteres” y hasta notorias infidelidades. Cuando el jurista se remonta a los orígenes, observa que la justicia constitucional nació más bien como un freno a manifestaciones de la democracia, que, por otra parte, no acepta en principio otro guardián de la constitución que el propio poder constituyente que la ha decidido; esto es, circularmente, el propio pueblo. La democracia -¿quién decide?- y la justicia constitucional -¿quién decide qué puede y qué no puede decidirse?- aparecen recelándose mutuamente, y aunque esta situación inicial haya quedado paulatinamente soterrada bajo el discurso constitucionalista, continúa presente. Podría afirmarse que transcurrimos hoy un estadio posdemocrático, donde el papel protagónico se ha trasvasado del pueblo soberano a la justicia constitucional como instancia política suprema –ya veremos con qué insuperables límites.⁣

La finalidad de esta comunicación es poner de manifiesto los principales rasgos de este proceso, cuyas señales están suficientemente reconocidas en la literatura jurídico-constitucional, pero que suele caer en el “ángulo ciego” del grueso de los expositores académicos y de la docencia del ramo.⁣

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Qué entendemos por “justicia constitucional”⁣

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Entendemos en este contexto como justicia constitucional la que se ejerce por medio de una jurisdicción judicial (ya sea de modo difuso o concentrado) que tiene la potestad de invalidar y apartar del ordenamiento jurídico vigente, actos de particulares o de agentes públicos y toda clase de normas (incluidas disposiciones constitucionales (𝟏), por considerarlas contrarias a la constitución y a los tratados posmodernos de los derechos humanos con igual jerarquía que aquélla, asumiendo funciones de legislador tanto negativo, por lo anulatorio, como positivo para integrar, sustituir o exhortar a la ampliación en algún punto del ordenamiento jurídico (sentencias “manipulativas”), e incluso de poder constituyente (𝟐). La función de control judicial corriente, consistente en que, durante el juzgamiento de un caso concreto, el juez, si hay normas contradictorias de igual o diferente nivel, prefiere la que entiende más acorde con el orden constitucional, dejando de aplicar la otra, no resulta un ejercicio de justicia constitucional –cuyo núcleo es la potestad invalidante- ya que aquella selección de la norma no trasciende del caso decidido y la norma prescindida no sufre menoscabo formal, ya que no ha sido enjuiciada ni el pronunciamiento va contra ella. La justicia constitucional ejerce, pues, un señorío supremo sobre cómo deben entenderse, aplicarse y desplegarse la constitución y las convenciones sobre derechos humanos, con facultad fulminatoria sobre lo que considera apartamientos de aquél bloque y con facultad generativa de acrecerlo. Sus decisiones, que junto con el mismo bloque de constitucionalidad se convierten en fuente capital de derecho, se encuentran, por lo tanto, en una posición superior a las decisiones de los demás poderes constituidos.⁣

La justicia constitucional deriva de la noción de “supremacía constitucional”: si la constitución es “ley suprema”, su inobservancia afecta esa condición de “supremacía”, lo que exige un poder encargado de su preservación; un custodio, en otras palabras. La justicia constitucional es una especie del género de protectores de la constitución. No es la única forma de protección, porque reconocer la supremacía nada dice sobre el órgano llamada a aplicarla, aunque en el discurso del constitucionalismo aparezca la justicia constitucional en el centro de la escena, como casi exclusiva protagonista de aquella defensa. Por otra parte, la transformación posmoderna de la idea de constitución concibe a ésta como el derecho supremo, que sujeta todo lo jurídico, y que a la vez encarna la única supremacía política. La justicia constitucional, entonces, como ejecutora y protectora de aquella supremacía, jurídica y política, aunque sus decisiones se tomen en un proceso constitucional y bajo la forma técnica de una sentencia, se convierte en una suprema instancia política. Puede enmascararse esta dimensión política ineludible de los fallos de la justicia constitucional entendiéndolos como puesta en acto de una impersonal “soberanía de la constitución”, esto es, de la soberanía de una ley fundamental que habla por las sentencias. Pero en la soberanía se manifiesta una voluntad que se expresa de modo existencial, en el plano del ser, no en el del deber ser. La “soberanía” de la constitución, entonces, expresa la voluntad de quien quiere y puede decidir en su nombre; en este caso, el tribunal constitucional (3). (O, si se quiere, la voluntad de cuatro ministros sobre siete en la actual composición de la Corte Suprema de Justicia argentina, de cinco sobre nueve en el caso de su similar norteamericana, o de seis sobre cinco en el Supremo Tribunal Federal brasileño).

Qué entendemos por “democracia”

“Democracia” resulta un término equívoco, en cuanto puede aplicarse a significados no ya simplemente diferentes sino sin conexión alguna entre sí. La extrapolación del término “democracia” fuera del ámbito jurídico y político que como forma de gobierno le corresponde lo ha transfigurado en una afirmación ideal de amplísimo espectro, que abarca desde las relaciones personales hasta la esfera mundial, provista además de contenidos morales y hasta cuasi religiosos. Así, por ejemplo, junto a la mención a una convocatoria a “elecciones democráticas” en algún país, se habla de “llevar la democracia” al seno del matrimonio, refiriéndose a la unión de personas del mismo sexo. O, cuando en la Argentina se procedió a establecer el monopolio oficial en la transmisión de los partidos del fútbol profesional, se lo presentó como “un paso grande en la democratización de la sociedad argentina”. Sobre términos equívocos, unidos por el sonido antes que, por el sentido, resulta imposible edificar un concepto. Respecto de esta dificultad, recuerdo dos valiosas opiniones. La primera, de Bertrand de Jouvenel: “las discusiones sobre la democracia, los argumentos a favor o en contra carecen de valor intelectual desde que no se sabe de qué se está hablando” (4). La segunda, de Giovanni Sartori: “con alguna inclinación a la paradoja, se podría definir a la democracia como el nombre pomposo de algo que no existe” (5).

Partiendo de lo generalmente aceptado, la democracia se presenta como gobierno del pueblo por el pueblo mismo. Es decir, una monarquía del pueblo donde éste es monarca o súbdito simultáneamente, según los puntos de vista, como anotaba Montesquieu (6); en otras palabras, forma de gobierno donde existe una identidad entre gobernantes y gobernados (7). La idea básica de la democracia es que los ciudadanos gobernados elijan a los ciudadanos gobernantes, siendo todos iguales ante la ley. La soberanía del pueblo es el mito fundante y núcleo dogmático de la democracia, sobre el que reposa la legitimidad de los gobiernos. “A través del sufragio, que es expresión de su voluntad, será [el pueblo] monarca puesto que la voluntad del soberano es el mismo soberano”, señalaba el mismo Montesquieu. La formación de esa voluntad echa mano a la regla de la mayoría. El recurso a la regla de la mayoría no es un dogma (el dogma afirma que el pueblo es el soberano, no el número ni la mayoría), sino una técnica (8) enderezada a poner de manifiesto la voluntad del pueblo, visto que la unanimidad, implicada teóricamente en las nociones de soberanía popular y voluntad general, resulta en la práctica irrealizable. La mayoría implica la existencia y reconocimiento de una minoría, que acepta de antemano como válidas las decisiones tomadas de acuerdo con la regla mayoritaria, y espera ser la mayoría mañana. El axioma democrático afirma que la parte vencida en la votación acata la decisión de la mayoría porque ha concurrido al proceso electoral no forzada sino por su propia y exclusiva voluntad. Cuando la regla mayoritaria ya no se reconoce como una técnica para obtener la decisión, sino como un dogma que convierte a la mayoría en la expresión absoluta de la “voluntad general”, esto es, cuando se identifica a la mayoría con la presunción de unanimidad, se abre la posibilidad de una tiranía de las mayorías, o “democracia totalitaria” (9). Aquí estamos ante un punto crucial de la teoría democrática. Por una parte, no existe democracia que pueda llamarse tal sin el reconocimiento, que a la vez es mito fundante y criterio de legitimación, de la soberanía del pueblo (10). La característica profunda de la soberanía popular es que, por principio, no cabe limitarla. La democracia, que como forma de gobierno surge de la soberanía popular, es una “cracia”, un poder que se impone sobre el supuesto de que es un poder de todos, del pueblo como organismo colectivo (11), y no el privilegio de unos pocos o de uno solo.

Aquí se ve la dificultad democrática, porque, como dice Pierre Rosanvallon, la democracia más que una solución es un problema (12). La voluntad general expresada hipotéticamente por la mayoría no resulta siempre acertada. El propio Rousseau condiciona el acierto de la mayoría a la condición por cierto muy difícil de que en aquella estén “todos los caracteres de la voluntad general”, esto es, que reflejen el bien común, y agrega: “cuando cesan de estar en ella, cualquiera fuese la decisión que se tome, no hay libertad”. La mayoría, identificándose con la voluntad general, puede oprimir tiránicamente al resto. Y la experiencia histórica muestra suficientes casos de gobiernos tiránicos democráticamente elegidos y hasta plebiscitados. La dificultad democrática reside, en suma, en que no cabe afirmar a la vez que el pueblo soberano es quien crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder del modo que crea conveniente.

Las maneras de evitar un desmadre de la democracia han sido, principalmente, dos: el sistema representativo, por una parte; la conformación de un núcleo indecidible por la regla mayoritaria, conformado por los derechos humanos, por la otra. Aunque la corriente principal del discurso constitucionalista (y con especial énfasis el neoconstitucionalista) afirme que estas dos aduanas opuestas a las decisiones democráticas tomadas de acuerdo con la regla mayoritaria resultan en sí mismas democráticas o conditiones sine quibus non para la “verdadera” democracia, especialmente la “democracia constitucional”, cabe señalar que ellas son no democráticas, en el sentido de forma de gobierno asentada en la soberanía del pueblo, más arriba expuesta.

Lo no democrático del sistema representativo

En cuanto a la primera barrera, el sistema representativo (13), cabe observar que Rousseau, en páginas que mantienen actualidad, lo repudió coherentemente como derogatorio de la soberanía popular. La soberanía, que consiste en la voluntad general, es inalienable y no delegable; la voluntad no se representa: en cuanto se transfiere al representante, ya no es la voluntad del soberano popular. Y no se privó en este punto el ginebrino de un sarcasmo al pueblo inglés, que se piensa libre y no lo es, ya que, una vez pasado el momento de elección del Parlamento, pasa a ser su esclavo. Los diputados del pueblo no son sus representantes sino, en todo caso, sus comisarios, que nada pueden decidir fuera de la comisión encomendada y sin la ratificación del pueblo (14).

Carl Schmitt señaló la cohabitación en el Estado moderno de dos principios políticos formativos contrapuestos: el principio de identidad y el principio de representación. El principio de identidad corresponde a la democracia como soberanía del pueblo: el pueblo reunido no representa al soberano, es el soberano. El principio de representación viene de la monarquía, ya que el rey representa la unidad política. Es el sentido de la frase “l´Etat c’est moi” atribuida a Luis XIV. No hay ningún Estado donde se haya puesto en práctica absolutamente el principio de identidad, de democracia directa pura ejercitada por el pueblo presente consigo mismo, sin diferenciación de gobernantes y gobernados, ya que ello acarrearía la disolución de la unidad política. En cuanto al principio de representación, la monarquía absoluta representa, en Occidente, el máximo grado de su realización. Pero tampoco es concebible donde dicho principio alcance una realización plenaria, porque implicaría la desaparición del pueblo como sujeto y como objeto de la política. En el Estado de Derecho liberal, asentado en la “democracia representativa”, Schmitt ve una fórmula mixta y de compromiso entre la identidad democrática y la representación de raíz monárquica. “Lo representativo es precisamente lo no-democrático en esa democracia”. Y agrega: “en tanto que el Parlamento es una representación de la unidad política, se encuentra en contraposición con la Democracia” (15).

Por su parte, Hans Kelsen, que, como vimos, también define la democracia a partir del principio de identidad, se refirió a que “la ficción de la representación ha sido instituida para legalizar el parlamentarismo bajo el aspecto de la soberanía del pueblo”. Repite más adelante que se trata de una “patente ficción” y le encuentra como beneficioso haber “mantenido en un nivel sensato el movimiento político de los siglos XIX y XX, que se hallaba bajo la inmensa presión de la idea democrática”. De ese modo “haciendo creer que la gran masa del pueblo se determinaba políticamente a sí misma en el Parlamento elegido, impidió una hipertrofia excesiva de la idea democrática en la realidad política”. Coincide, pues, con Schmitt en el carácter no democrático de la representación y remacha aún el carácter de “crasa ficción radicante en la teoría -desarrollada a partir de la Asamblea Nacional francesa de 1789- de que el Parlamento, con arreglo a su naturaleza, no sea más que un representante del pueblo, cuya voluntad no puede manifestarse más que en los actos de aquél” (16). En otra obra, el jurista de Praga afirmó que, en el sistema representativo, al dogma de la soberanía popular no le queda otro papel que el de una “máscara totémica” (17).

La crisis del sistema representativo es notoria a escala global. El pueblo, como presencia real del cuerpo político que porta el título de soberano, tanto en los niveles nacionales, provinciales o municipales, carece de vías auténticas de participación en la res publica, especialmente en la designación de los gobernantes y en la posibilidad cierta de revocarles sus magistraturas, así como tampoco la conducta de las dirigencias –el ejemplo, según Burke es el único argumento válido en la vida política- alienta las virtudes cívicas. Ha sido sustituido por un público pasivo, medido en percentiles estadísticos por los encuestadores, cuyos análisis cuantitativos han ocupado el territorio antaño reservado a las reflexiones de la filosofía política. Los representantes son autorreferenciales: representan los intereses de la clase política – la “casta”- que integran tanto desde el oficialismo como desde la oposición. El pueblo no participa de la vida pública por medio de la elección de representantes, sino que elige representantes que lo gobiernan por su propia cuenta. Los partidos políticos –que monopolizan la oferta de representantes- no están entre ellos en verdadera competencia. Puede describírselos como empresas de captación del voto del consumidor (ciudadano) hacia la imagen de un producto (candidato) cuya venta se promociona por los mensajes del marketing político, que se sirve como principal materia prima de las encuestas y tiene como objetivo maximizar los beneficios a través del acceso a las magistraturas públicas. La noción de pluralidad de partidos en competencia se relativiza en una suerte de “partido único de los políticos”; en puridad, las diferencias entre los partidos en un régimen democrático no se distinguen ya demasiado de las rivalidades que oponen corrientes internas en un partido único como el PC cubano o el gobernante en Corea del Norte, salvo que en el último caso se identifica el partido con el Estado y en el anterior, con la sociedad civil. La reacción se ha presentado, en general y en nuestra ecúmene iberoamericana con rasgos particulares, bajo forma de líderes populistas que dicen interpretar los anhelos de pueblos políticamente preteridos, y que arrogándose la representación de la voluntad popular, mantienen cesarismos plebiscitarios con los mismos instrumentos de los regímenes que critican, esto es, el clientelismo por la reducción prácticamente a servidumbre de la parte menos favorecida de la población, cuya supervivencia se alcanza con planes asistenciales de diverso tipo, congelándola así en su situación menesterosa.

Por exceder los límites de este trabajo solamente mencionaré de pasada la proliferación de “poderes indirectos”, que, sin asumir responsabilidades políticas ejercitan influencia sobre la toma de decisiones (holdings financieros, conglomerados de mass media, grupos activistas con reivindicaciones relativas a la ecología, las orientaciones sexuales, o que sirven de pantalla a operaciones de narcotráfico, trata de personas, venta de armas y criminalidad organizada en general) y alimentan la corrupción estructural de la vida pública. Tampoco abundaré sobre el condicionamiento y manipulación de la opinión pública, a través de las técnicas del marketing, con posibilidades que ninguna propaganda clásica tuvo jamás, y la “fabricación” constante de consensos atribuidos a la voluntad popular.

En la crisis del sistema representativo, a la democracia se le ha perdido el pueblo y ya no sabe dónde está.

Derechos humanos vs. soberanía del pueblo

La segunda barrera opuesta a un eventual desborde del ejercicio de la soberanía popular consiste en configurar una suerte de santuario impenetrable a sus decisiones, cuya presencia y perduración se constituye en presupuesto de cualquier ejercicio democrático, y cuya custodia se confía a la justicia constitucional. Este santuario resulta una zona no negociable, “un coto vedado” e inviolable, como propone Garzón Valdés (18), “que requiere éticamente la intolerancia o si se quiere la dictadura contra quienes pretenden invadirlo” (19). Tal santuario vedado a la penetración de la soberanía popular está constituido por los derechos humanos en su codificación constitucional y en los tratados del derecho posmoderno que conforman bloque con aquélla. Se trata, pues, de un recinto de murallas móviles, en continua ampliación, por el “efecto irradiante” y su “expansión horizontal respecto de terceros” (20) de los derechos humanos. La misma metáfora de “generaciones” de derechos fundamentales pone de manifiesto su constante cualidad extensiva. Garzón Valdés enfatiza que quienes no comprendan la importancia del complejo de derechos y valores básicos que encierra el coto vedado, podrán ser incluidos en la categoría de “incompetentes básicos” y quedarán sometidos a la imposición de decisiones por parte de quienes estén rotulados como plenamente competentes al respecto. La sustracción a toda injerencia, como la que podría surgir del ejercicio de la soberanía del pueblo, llega, pues, a la propuesta de imponer acerca de lo resguardado en el santuario una dictadura tutelar de los competentes (o que se autodeclaren tales) sobre los “incompetentes básicos”, aunque estos fuesen mayoría.

En la posmodernidad se ha ido configurando una constitución cosmopolítica supraestatal y prácticamente desterritorializada; en otras palabras, un constitucionalismo universal sin Estado, que considera al planeta como tendiendo a ser una única polis. O, en todo caso, a un constitucionalismo universal compartimentado en diversos “Estados constitucionales”, cuyos instrumentos jurídicos fundamentales coinciden en el núcleo dogmático de los derechos humanos y presentan sólo algunas divergencias en cuanto a la parte orgánica (p. ej., regímenes presidencialistas o parlamentaristas; órganos legislativos unicamerales o bicamerales, etc.).

Esta constitución cosmopolítica está ligada al reconocimiento de los derechos humanos; esto es, al reconocimiento de la humanidad del individuo como un valor en sí mismo, por la sola pertenencia al género humano, independientemente de la voluntad de Dios, de la naturaleza del mundo o del orden de la sociedad. Se considera, pues, al género humano –o especie humana- como una entidad dada previamente a sus variedades y manifestaciones particulares (21). En otras palabras, se supone al género humano o especie humana como prefigurada antes de la historia, cuando, en puridad, los seres humanos aparecen en sus manifestaciones y variedades particulares, como por ejemplo los distintos idiomas vernáculos, y luego, partir de ellas, se establecen los conceptos de género humano, especie humana y Humanidad. No le faltaba aquí razón a de Maistre: “he visto en mi vida franceses, italianos, rusos, etc.; gracias a Montesquieu, sé que hasta se puede ser persa; pero en cuanto al hombre, declaro no haberlo encontrado en mi vida; si existe, lo desconozco” (22). Las ideas de “Humanidad” y “género humano” resultan a partir de seres humanos concretos y variadamente situados. Desde ese punto se pueden establecer las distinciones específicas que establecen las esferas de lo político, lo jurídico, lo económico, etc. Los hombres (23), en todo caso, nacen libres, iguales, etc., no en el seno de la “Humanidad” ni en el “género humano”, sino en sociedades históricas definidas y concretas en donde desenvuelven su condición humana, y donde pueden darse las opresiones y desigualdades que dan lugar a los conflictos jurídico-políticos en los que hacer valer los derechos fundamentales correspondientes. Por eso lo jurídico, como lo político, en su concreción, siempre son “tópicos”, esto es, toman cuerpo desde un lugar, por medio de un idioma y bajo un ámbito cultural determinado (24), en cada caso con su particular modulación. Resulta de allí, como señala Gustavo Bueno (25), la imposibilidad de pasar directamente del “género humano” a una sociedad política cualquiera, salvo que la supusiéramos ya dada, lo que echaría por tierra la premisa mayor (26).

Hay otra noción epocal moderna, examinada más arriba, la del reconocimiento del principio de la soberanía del pueblo, que ha entrado en tensión con la de los derechos humanos y ha terminado doblegada por aquélla. La razón: el “pueblo” que ejerce la soberanía es una comunidad situada histórica y culturalmente; no existe un pueblo universal, ni el concepto de pueblo se desprende del de “género humano” o “Humanidad”, términos universales congruentes con la ideología de los derechos humanos y que han tomado la delantera. Rousseau, el filósofo de la democracia a cuya fuente sigue siendo necesario acudir, comprendió que toda “voluntad general” resulta particular respecto de otros pueblos. El contrato social, que arranca del estado de naturaleza al hombre y lo convierte en ciudadano, se ramifica en pueblos diversos. El ciudadano es tal entre quienes comparten la misma calidad dentro de un pueblo determinado; fuera de sus fronteras cesa el pacto social y retorna al estado de naturaleza. Si la democracia es el poder del pueblo, es el poder de una colectividad determinada desenvuelta por la historia en el seno de una forma política también determinada: ciudad, imperio, Estado, etc. De allí que la gran creación de los revolucionarios de 1789 fue, en una vuelta de tuerca a Rousseau, la del concepto de la “nación política”. El art. 3º de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (27) dice: “el principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación”. La voluntad general, residente en el pueblo soberano, se identifica con la nación. Sabemos que fue apenas una pequeña parte de la sociedad de la sociedad francesa del siglo XVIII, el Tercer Estado o Estado llano, la que se arrogó el carácter de “nación” y, consiguientemente, de “pueblo”. Sobre la limpieza del alumbramiento de los conceptos políticos nucleares siempre es mejor correr un manto de Noé, ya que en ese campo no existe concepción inmaculada. Allí se impuso la idea de Sieyès: “el Tercer Estado es una nación completa (…) y lo que no es Tercer Estado no puede considerarse como formando parte de la nación” (28). Hay que encontrar la voluntad común. Aquí, a diferencia de Rousseau, admite que esa voluntad general puede delegarse en representantes (29). ¿Con qué fin? Hacer una constitución. La nación, por medio de representantes extraordinarios, especialmente delegados a ese efecto, deberá darse una constitución. El poder constituyente es soberano, originario, fundador, extraordinario, supremo y popular. Un concepto teológico secularizado –Sieyès, no lo olvidemos, era un eclesiástico-, en el que el pueblo, en quien se encarna la nación, asume el papel de un creador todopoderoso que, desde la nada, porque nada puede limitarlo, se da una constitución. La tarea del constitucionalismo posterior será la de aprisionar (“constitucionalizar”) aquel poder constituyente libre de toda forma en los límites de un simple poder de revisión de la constitución (30).

El desarrollo del sistema representativo, el doblegamiento de la soberanía del pueblo por la ideología de los derechos humanos y la yugulación del poder constituyente, han terminado por reducir a su mínima expresión el concepto jurídico-político de “pueblo”. Se lo reemplaza por el colectivo “la gente”, el people anglosajón, medido constantemente en sondeos de opinión. Mientras el pueblo ha resultado, cualquiera fuese la forma de gobierno, la más intensa presencia real en el mundo de la política, desde los griegos, pero preferentemente desde la república romana y el reconocimiento cualitativo de la maiestas del populus, nuestro tiempo lo ha reemplazado por acercamientos cuantitativos, convirtiéndolo en una superstición estadística, al mismo tiempo que los cerrojos contramayoritarios se han ido extendiendo en previsión de un desmadre.

La “constitucionalización del derecho” produjo, tanto en el ámbito derecho público como del privado, un constante cambio de la concreción del derecho, en un movimiento de difusión constante hasta hace unos años impensable. A la cabeza, Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales –las diferencias resultan cada vez menores entre control “difuso” y control “concentrado” de constitucionalidad- que resultan los intérpretes calificados de este movimiento; en otras palabras, el poder constituyente contramayoritario (31), a la vez guardián y dínamo expansivo de aquel santuario cerrado e indisponible por la voluntad popular, de que hablamos más arriba (32). A través de sentencias “interpretativas” o “manipulativas”, busca adecuar las normas a la constitución cosmopolítica –el bloque de constitucionalidad- a fin de hacerlas compatibles con ella. Interpretar ya no es revelar un único sentido correcto, oculto en la norma, sino encontrar, entre varias interpretaciones o sentidos posibles, el más adecuado a la compatibilidad constitucional (nacional y cosmopolítica) en atención al principio básico directriz de la interpretación pro homine. La interpretación debe ser la más protectora de la persona, la más extensa en cuanto a sus derechos y la más restrictiva en cuanto a sus limitaciones. Los neoconstitucionalistas exigen jueces activos y vigilantes, que ante los casos difíciles, dilemáticos y trágicos, en que entran en colisión derechos humanos y principios igualmente valiosos al primer examen, procedan a la debida “ponderación” de los valores contrapuestos, según el criterio impuesto a partir del caso Lüth, juzgado por el Tribunal Constitucional Federal alemán (1954), lo que deja abierta la decisión judicial a la pura subjetividad del juez activista, conforme la cotización que uno y otro de los valores contrapuestos alcance en ese momento en el mundo mediático donde transcurre el espectáculo político (33).

En suma, visto que la aduana número uno a las posibles demasías democráticas (34), esto es, el sistema representativo, ya no cumple su papel o lo cumple difícilmente y bajo descrédito general, la posmodernidad ha puesto en forma la aduana número dos, estableciéndose un santuario a la vez inviolable y expansivo, núcleo duro de derechos humanos inalienables válidos erga omnes, semper et ubique –contra todos, siempre y en todo lugar- inmodificables ni siquiera por la unanimidad (35), es decir, revestidos de supremacía total y rigidez absoluta, con incremento extensivo a medida de que nuevos territorios de la conflictualidad sean abiertos a la tutela de los derechos humanos. La aduana número uno corresponde a la fase del Estado de Derecho clásico, donde el señorío correspondía al legislador. La aduana número dos corresponde a la fase del Estado constitucional, donde el señorío corresponde al juez (36).

Los guardianes de Platón en las cortes constitucionales

El Estado de Derecho, como anotaba Carl Schmitt (37), aunque centrado en la legalidad –“el derecho es la ley y la ley es el derecho”- contenía, además, un elemento específicamente político, esto es, era aún un Estado, una forma política. Este elemento político se manifestaba en la “soberanía del pueblo”, limitada y contenida por los derechos fundamentales y la separación de poderes, y en la potencialidad del poder constituyente de la decisión política fundamental de darse una constitución “positiva”, en el sentido que el mismo Schmitt otorga a esta última expresión (38), propia de ese pueblo en particular.

El Estado Constitucional se presenta como un intento de neutralización casi total del elemento puramente político subyacente en la forma estatal arriba descripta. La Constitución es ahora una constitución global, cosmopolítica, un derecho del individuo cosmopolita –das Weltbürger-recht- recogido en convenciones y declaraciones regionales o universales y extendido interpretativamente por tribunales supremos contramayoritarios. El Estado Constitucional vacía de contenido político a la forma política estatal, pero quiere seguir llamándose Estado, conservando vegetativamente esa denominación, aunque quizás le cuadre mejor, como vimos, la de “Constitución sin soberano” (39).

En esa búsqueda de despolitización, el señorío supremo se establece impersonalmente en la propia constitución cosmopolítica. Pero como ni los principios ni las normas se ejecutan por sí mismos, y como las decisiones exigen para ser tomadas una instancia existencial, no del deber ser, que las pronuncie, el señorío supremo se traslada a tribunales constitucionales y cortes supranacionales. Estas agencias de la justicia constitucional cumplen el rol de custodios de aquel santuario cerrado a las decisiones de las mayorías de que hablamos. Con cierto sarcasmo, el justice Learned Hand –contrario a las exorbitancias en la revisión judicial- hablaba de un “corro de guardianes de Platón” (a bevy of Platonic Guardians) (40). En todo caso, los guardianes platónicos se desempeñaban dentro del recinto de la polis. Aquí, en cambio, se trata –como afirma Luis Ferrajoli- de establecer una “esfera pública mundial”, donde opere “un nuevo constitucionalismo cosmopolita”, en el cual la política “se convierte en instrumento de actuación del derecho, sometida a los vínculos que le imponen los principios constitucionales”, y donde se apunta a agencias de justicia constitucional cada vez más globales, “instituciones internacionales de garantía”, que puedan apuntalar la paz “que comporta la prohibición de la guerra” y aseguren “los derechos humanos, en sustitución de los Estados y, si fuera necesario, incluso en su contra”, cuyo despunte ve en el Tribunal Penal Internacional para crímenes contra la humanidad, creado por el Estatuto de Roma (41). Ello implica “la superación de las soberanías a través de la refundación del sistema de sus fuentes y la dislocación al plano internacional de las instancias tradicionales estatales de garantías constitucionales”. Esto es, difusión planetaria de la constitución cosmopolítica a la que ya nos referimos y traslado de las decisiones judiciales supremas sobre el núcleo duro de derechos y valores a cortes globales. “En segundo término, la superación de las fronteras estatales de la ciudadanía a través de la instauración de una ciudadanía universal”. Se propende, pues, más allá de las fronteras de las naciones, a una pólis planetaria con guardianes globales que aseguren aquel santuario políticamente indecidible. Pero estos guardianes, a su turno, necesitarían contar con ”una intervención internacional de policía [que] supondría, básicamente, una actuación de mediación disciplinada por el derecho y por las garantías y controles procesales que el derecho entraña” (42).

El mismo Ferrajoli señala que se trata de “utopías de derecho positivo”, lo que resulta un oxímoron, ya que lo u-tópico es lo que no existe por no tener lugar y el derecho positivo es tópico, en cuanto “puesto” en un lugar. La pretensión de neutralizar la politicidad del hombre, en este caso por medio del derecho, es errónea de raíz. Siendo la dimensión de lo político ínsita al hombre, intentar suprimirla es deshumano. Casi innecesario es recordar a Aristóteles: sólo cabe superarla si nos alzásemos hasta la calidad de un dios, o si nos rebajásemos hasta la condición de bestias. Las neutralizaciones suelen conducir más bien hacia la segunda posibilidad.

El futuro de paz universal que prometen los autores de punta del neoconstitucionalismo ya lo conocemos. Hans Kelsen, finalizada la Segunda Guerra Mundial, lo planteó en “La Paz a Través del Derecho”. La paz se iba a establecer por el derecho. La paz sería un derecho invocable ante tribunales internacionales y la guerra, como un crimen, perseguible ante aquellos. El ius ad bellum, el derecho a librar la guerra fue proscripto y en su lugar se impuso un ius contra bellum, que punía la beligerancia. Sólo cabía usar las armas para mantener o restablecer la paz, en nombre de la Humanidad. Resurgieron así guerras discriminatorias donde el enemigo iba a ser demonizado como enemigo de la humanidad, destinado a la aniquilación integral. Las guerras discriminatorias se fueron unificando y presentando como una única, global y perpetua guerra civil contra el Mal, hasta que éste sea extirpado definitivamente. El ámbito de esta guerra intestina es ilimitado y cubre el planeta: nadie puede ser neutral en ella porque la neutralidad es alianza con el enemigo, esto es, con el Mal. Lo excepcional se ha convertido en permanente. “Frente a la imparable progresión de eso que ha sido definido como “guerra civil mundial” –dice Giorgio Agambeni- el estado de excepción tiende cada vez más a presentarse como el paradigma de gobierno dominante en la política contemporánea”. Este estado de excepción, prosigue el autor citado, “se presenta como un umbral de indeterminación (...) entre democracia y absolutismo” (43). La paz no se ha establecido a través del derecho, porque el derecho no puede instaurar la paz. Puede sostenerla, una vez establecida, pero ella es obra de la política. Como dice Julien Freund, paz y guerra son nociones correlativas y recíprocas: no se puede alcanzar la primera sin tener en cuenta a la segunda y al enemigo. Porque la paz se hace con el enemigo, y lo requiere. “La relación entre guerra y paz es políticamente tan estrecha –decía Freund- que cuando se criminaliza la guerra...se criminaliza también la paz” (44). Poco importa, pues, que las nuevas intervenciones las llamemos guerra u operación policial impulsada por motivos humanitarios. En todos los casos, la operación se convierte en discriminatoria y demoniza a un enemigo colocándolo fuera de la humanidad, sirviendo los tribunales destinados a juzgar a los vencidos para certificar una suerte de superioridad moral del vencedor (45).

Judicialización de la política y politización de la justicia

Dijimos al principio que reconocer la supremacía constitucional nada dice sobre el órgano llamada a aplicarla y a custodiar el santuario inviolable allí resguardado. Bryce, allá lejos y hace tiempo, bromeaba con la historia de aquel inglés que, habiendo oído que la Corte Suprema norteamericana fue creada como protectora de la constitución con la autoridad necesaria para invalidar las leyes que considere contrarias a sus preceptos, pasó dos días buscando en el texto esas disposiciones, por cierto sin hallarlas (46). Los juristas podríamos admirar aún más al inglés del cuento enterándolo de que ese papel protector otorgado a la Corte es el resultado de un tour de force realizado hace más de doscientos años por John Marshall y de una repetición machacona de frases hechas a través de décadas en fallos y en manuales de enseñanza. Si el inglés, todavía curioso, nos preguntara por qué hemos puesto a los tribunales de justicia y no a otras instituciones como ángeles custodios del “arca sagrada de todas las libertades” (47), le responderíamos que es en razón de que los tribunales, por sus funciones, están alejados del reñidero político y no sometidos a las presiones e intereses inmediatos, ya que los cargos, en general, son vitalicios; añadiremos que la técnica jurídica con la emisión de un fallo razonado luego de un debate con reglas parece más apta que debate político asambleario y porque los jueces constitucionales son independientes de los demás poderes y tiene el hábito profesional de la imparcialidad. Todo ello los hace más capacitados y mejor situados institucionalmente para la tarea.

¿Es tan evidente esta justificación? ¿O en realidad esta argumentación habitual no manifiesta, simplemente, que en algún momento se trasladó exitosamente un poder de decisión de un departamento gubernamental a otro y ese traslado ha podido ser mantenido hasta ahora?

Veamos, por ejemplo: ¿en qué medida son independientes los jueces?

Por un lado, los jueces tienen la facultad de judicare, esto es, de juzgar y adjudicar lo suyo de cada uno, concretando lo justo del caso. Esta facultad no es propiamente un poder, una potestas, sino que corresponde a la autoridad, a la auctoritas. Por eso, como decía Montesquieu, el poder de la magistratura, tomado desde este ángulo, resulta prácticamente nulo (48). La autoridad de los jueces se funda, a su vez, en la independencia con la cual puedan juzgar y concretar así el derecho en los conflictos interpersonales acerca de lo suyo de cada uno. Su juicio requiere libertad íntima e independencia práctica de los poderes en juego, sean estos institucionales o indirectos. La condición y premisa de la independencia del juez, en este caso, deriva de juzgar según la ley, no contra ella. Esta garantía de la independencia del juez sostiene la libertad del ciudadano, que también se asienta en la objetividad y generalidad de la ley, como advertía en su tiempo el viejo barón y percibe continuamente la conciencia pública. El juez no se enfrenta aquí con el legislador ni con la cabeza ejecutiva. No juzga su conducta ni interfiere en el ejercicio de sus respectivas competencias. Se limita a aplicar la ley, incluso la ley constitucional, y así no hace otra cosa que cumplir los mandatos de la propia constitución respecto a su esfera de acción. En la constitución argentina, el art. 31 establece que “esta constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales”. El texto reproduce casi literalmente el párrafo segundo del artículo VI de la constitución norteamericana, salvo que en esta última el mandato es a “los jueces de cada estado”, siendo el más amplio argentino “a las autoridades de cada provincia” de someterse al derecho federal. Entonces, cuando un juez, cualquiera que sea su jerarquía, al decidir una cuestión que se le somete por las partes, se encuentra con que hay dos leyes contrarias, está obligado a elegir una de ellas. Cuando la contradicción es entre una ley calificada de suprema y otra que no lo es, que tiene que decidirse a favor de la ley suprema, prescindiendo de la otra. Esto es decidir en cada caso en que tiene que tiene que fallar sobre un reparto justo, cuál es el derecho aplicable, lo que está en la esencia de la función judicial. El juez no tiene por qué “declarar la inconstitucionalidad” de la ley preterida, ni puede pretender, en lo que sería una demasía, que se la aparte del ordenamiento jurídico. La norma que ha dejado de aplicar no sufre menoscabo formal alguno, puesto que el pronunciamiento judicial no está dirigido contra ella, ni los jueces pueden juzgar a las leyes, sino fallar de conformidad con ellas. Lo que se ha descripto ni siquiera cabría llamarlo control constitucional propiamente dicho, ya que la decisión del órgano judicial no tiene en este caso ninguna eficacia directa e inmediata sobre la ley, decreto, reglamento o acto que califica en su pronunciamiento, que no es fulminado de “invalidación” o “nulidad”, ya que el juez lo único que ha hecho en el caso es escoger la norma que mejor se conformaba con el orden del art. 31 de la constitución argentina, dejando de lado la que a su juicio era inaplicable, porque esa inaplicabilidad resultaba de la constitución. Esta descripción corresponde a un juez pre-posmoderno, del siglo pasado, y a un ejercicio forense que realmente existió y del que quien esto escribe puede dar fe aunque hoy todo parezca remoto y de antigualla. Sin embargo, responde a una distinción que efectuó Carl Schmitt entre “control constitucional”, como el referido, que es una función judicial, y “defensa de la constitución”, que es una cuestión política (49). Es lo que autores como Jeremy Waldron o Mark Tushnet llaman hoy “control débil” (50). Y lo que ocurre en Holanda, donde no hay control constitucional por disposición de la propia constitución, o en la Gran Bretaña, donde el juez puede emitir una declaration of incompatibility, que no invalida ni permite inaplicar la ley, cuya derogación o modificación sigue estando en manos del Parlamento. En cuanto al “control constitucional dialógico”, entre el tribunal y el Legislativo, existente en Canadá, me remito al trabajo de Tushnet citado en nota.

Hasta aquí hemos hablado de autoridad judicial para juzgar el caso, que requiere independencia, y del ejercicio, en todo caso, de un “control débil”, no invalidante de la norma afectada. La judicatura tiene, además, una potestas, por la cual puede considerársela propiamente “poder” judicial. Hay una forma patológica de ejercicio de este poder, que se manifiesta en una también patológica “judicialización de la política”, donde el enemigo debe ser estigmatizado con un procesamiento o una condena, para lo cual debe contarse con jueces proclives a despacharlos. Pero hay también una forma fisiológica de ejercicio del “poder” judicial, y por consiguiente una normal judicialización de la política que, de todos modos, conduce inevitablemente a la politización de la justicia. Es el poder que se ejerce a través de la justicia constitucional tal como la definimos al principio, donde la judicatura, y en especial la Corte Suprema de Justicia o el Tribunal Constitucional, cumplen una función intrínsecamente política: establecer en última instancia lo que la Constitución dice, custodiar el santuario inviolable a la soberanía popular y ejercer , para ensancharlo, un “segundo poder constituyente originario”, o “poder constituyente material”, según la expresión de Paulo Bonavides ya recordada. Lo que podemos llamar un control judicial “fuerte”. Entonces, con el objetivo de tener sujeta esta función y, también, de inclinar la balanza de la judicialización política, se asiste a la injerencia, entrometimiento y maniobreo de los otros poderes del Estado, y especialmente la rama ejecutiva, en los procesos de selección, designación y remoción de los jueces. Si estos últimos tienen teóricamente el señorío, corresponde enseñorearlos a su turno.

Para ejercer ese “poder”, la judicatura constitucional tropieza con sus límites. Veamos cuales. El órgano al cual se ha encargado la función de oráculo de la constitución y al cual se le ha dado la suprema palabra en materia constitucional forma parte del mismo Estado y hasta se lo define, en la mayor parte de los textos constitucionales, como un “poder” dentro de éste. El nombramiento, promoción, monitoreo de ejercicio y destitución de sus miembros está a cargo, en buena medida, de los “poderes” ejecutivo y legislativo (51). La propia sentencia de un tribunal requiere, para hacerse efectiva, que el poder ejecutivo ponga para cumplirla la fuerza pública. El cumplimiento de una sentencia del poder judicial sólo queda garantizado por el poder ejecutivo. Por supuesto, los jueces no encarcelan ni, donde hay pena de muerte, ponen en funcionamiento el aparato letal. Este relajamiento del condenado al brazo secular, ejecutivo, refuerza la impresión de «independencia judicial», como si sus sentencias boyaran en un topos uranos intemporal, sin perder por ello su fuerza mágica de obligar. Emanadas del seno de la ley pasan a flotar en el empíreo de la justicia, y parecen así cumplirse ex opere operato, en virtud de su poder intrínseco. Es una pura ilusión. Su fuerza de obligar procede de fuera de ellas mismas, a saber, del poder ejecutivo. Por ello, y salvo dotar al poder judicial de instrumentos ejecutivos propios (lo que implicaría, de hecho, crear un Estado dentro de otro Estado) tendríamos que concluir que las sentencias emanadas del poder judicial sólo existen realmente cuando son llevadas a efecto por el poder ejecutivo, por lo que habrá que afirmar que no son existencialmente independientes de él. Resulta evidente, por lo tanto, que la ejecución de una sentencia que ponga en peligro la existencia misma del poder ejecutivo y, con ello, en el límite, la existencia misma del Estado tendrá que ser estorbada por este poder; y las sentencias que no pueden ser cumplidas resultan puras ficciones jurídicas (52).

Entonces, mientras la independencia teórica del aparato judicial ha jugado un papel decisivo en convertir sus acciones en oráculo constitucional, también es cierto que la judicatura resulta una parcela del aparato gubernamental. Esto significa que el Estado se ha convertido en juez de su propia causa, violando en consecuencia un principio jurídico básico en la búsqueda de decisiones justas: nemo iudex in causa sua.

El control constitucional por la agencia judicial o el tribunal al efecto ha obtenido hasta ahora, es cierto, el propósito de que se reduzca a un mínimo tolerable la objeción de que el gobierno es juez de su propia causa. Ha jugado muy pocas veces en contra del gobierno, por lo menos en el caso argentino. Pero esos casos son la excepción y, luego, la misma agencia controladora se ha encargado de volver las cosas a su cauce normal (53). Lo cierto es que la labor de la agencia judicial en materia de control constitucional fuerte no ha sido, preponderantemente, un medio de detener o balancear el grado de poder que ha ido acumulando en la Argentina el Ejecutivo, sino, al contrario, ha funcionado como suprema instancia legitimatoria de la acumulación de poder de esa rama del gobierno. Esto es, la principal función histórica de la revisión judicial fuerte en la Argentina ha sido, además de afianzar la primacía de ordenamiento federal, la de asegurar ante el cuerpo político que la acumulación de poder en el ejecutivo resulte legítima. Una rama gubernamental ha sacramentado las acciones de otra. Esta afirmación no alcanza sólo a la Argentina, sino también a otros donde rige, por uno u otro método, la revisión constitucional fuerte por una rama gubernativa, incluidos los EE.UU. (54): “la función primaria y más necesaria de la Corte [Suprema] ha sido la de validación, no la de invalidación. Lo que un gobierno de poderes limitados necesita al principio y para siempre es un medio para satisfacer a la gente en que ha dado todos los pasos humanamente posibles para mantenerse dentro de sus límites. Esta es la condición de su legitimidad, y su legitimidad es, en el largo plazo, la condición de su vida. Y la Corte, a lo largo de su historia ha actuado como la legitimadora del gobierno”.

Por cierto, la puntada decisiva en el tejido del control constitucional fuerte la dio Hans Kelsen, con la propuesta del Tribunal Constitucional, que se plasmó en la Constitución austríaca de 1920 (55). El jurista de Praga consideraba su creación como el eje del mecanismo constitucional y medio de poner en acto lo esencial de la democracia, esto es, la transacción constante entre los partidos representados en el Parlamento (56). Por medio de este supertribunal, las minorías podrían protegerse de los excesos de las mayorías y se pondría coto, también, a las demasías de las burocracias estatales, por su tendencia a modalidades autocrática en el proceso de aplicación de la ley. Democracia y control constitucional por un tribunal concentrado formaban, a juicio de Kelsen, un matrimonio indisoluble.

Kelsen lo describió como un “legislador negativo”, que realiza el acto contrario al de la producción jurídica, propia de la rama legislativa. Insistió en que no cumplía una función política, sino judicial, como cualquier otro tribunal, aunque en este caso para anular una norma general. Kelsen insistió en este aspecto, aunque no dejaba de reconocer que las facultades de su supertribunal excedían la función propiamente jurisdiccional (57), ya que resultaba el último garante de la paz interna, función neta de la política. Sostenía que, siendo sus miembros elegidos por el Parlamento (el Consejo Nacional, o diputados, y el Consejo Federal, o Senado, descontándose la transacción entre partidos), y con mandato vitalicio tendrían mayos independencia que si los designase el Ejecutivo. El mismo Kelsen fue el primer presidente de dicho tribunal. Como una versión a escala de lo que habría luego de suceder con estos tribunales, no mucho tiempo después, en 1929, la designación de los miembros pasó al ejecutivo y se quitó el carácter vitalicio al cargo, lo que produjo la renuncia del jurista de Praga.

Más tarde, como sabemos, los tribunales constitucionales, por vía de las sentencias llamadas por la doctrina italiana “manipulativas”, han llegado a expulsar del ordenamiento una norma o parte de ella por “infecta” de inconstitucionalidad (los constitucionalistas son muy afectos a estas comparaciones extraídas del campo de la patología médica). Llenan el vacío consiguiente con normas creadas de modo pretoriano, por vía aditiva, integradora, sustitutiva y, a veces, para cubrir la inacción del legislativo, y hasta fungen como segundo poder constituyente por expansión del bloque constitucional. Arriban, así, a cumplir la función de legisladores positivos que, de todos modos, estaba ínsita en los alcances funcionales que les asignaba Kelsen, ya que les bastaba con descartar, como legisladores negativos, los alcances “infectos” de una norma, para que se concluyera positivamente, por descarte, con la interpretación normativa deseada por el tribunal.

Entre 1929 y 1931, Carl Schmitt produjo tres trabajos (58), el último de ellos llamado Der Hüter der Verfassung, “El Guardián de la Constitución”, donde el jurista renano sometió a crítica la posición kelseniana, especialmente en su aspecto de apoliticidad del tribunal constitucional. El oráculo de la constitución sólo puede pronunciar decisiones políticas en conflictos políticos, y que lo haga con el ritual de los procedimientos judiciales no neutraliza y despolitiza su pronunciamiento. Dicho de otro modo: una decisión política no deja de ser política porque venga encapsulada en el formato de un fallo judicial.

Schmitt señala que los tribunales constitucionales desvirtúan y tergiversan la función judicativa. La función judicial consiste en juzgar según las leyes y no en juzgar las leyes. Un juez no puede expulsar una norma del ordenamiento jurídico, en una abrogación que sólo cabe al legislador. Un tribunal puede ser protector de la constitución, esto es, cumplir una función política, “únicamente en un Estado judicialista que someta la vida pública entera al control de los tribunales ordinarios” (59). Obviamente, este era el caso de los EE.UU. de Norteamérica.

Aquí Schmitt introduce una importante distinción tipológica. Según el jurista renano, los Estados pueden ser clasificados, de acuerdo con la función estatal que predomina en ellos, en tres tipos: Estado legislativo, Estado ejecutivo y Estado judicialista. Si bien no existen formas puras, cada Estado histórico presenta una forma preponderante. El Estado judicialista tiene en la doctrina anglosajona es su expresión teórico-conceptual y en el common law, donde el juez aplica un derecho consuetudinario judicial, su práctica. El Estado absolutista es una unidad política concentrada en el ejecutivo, predominantemente monocrático y el Estado liberal burgués decimonónico es un Estado legislativo. En sólo un Estado judicialista donde la función política de la protección o defensa constitucional puede recaer supremamente en una agencia judicial, que –como en el caos norteamericano- vigilará los posibles excesos de la Cámara de representantes. Por el contrario, en un Estado legislativo no puede haber "justicia constitucional", dice nuestro jurista, ya que la justicia no decide por ella sola, sino a través las normas que le dicta el legislativo, a las cuales está subordinada. En un Estado legislativo, por lo tanto, sería el parlamento el guardián de la constitución y su defensa estará enfocada a frenar los eventuales abusos del ejecutivo. (Observemos, por nuestra parte, que la trasposición del judicial review a los países latinoamericanos, cuya herencia borbónica los predisponía al hiperpresidencialismo monocrático, fallaría por la base de acuerdo con el jurista de Plettenberg, yendo a desembocar en una manipulación del Ejecutivo sobre la Corte o tribunal que tuviera el control constitucional, esto es, en una politización de la justicia).

En fin, yendo a la situación concreta de su tiempo, Schmitt se pregunta hasta qué punto la función de “guardián de la Constitución”, en un Estado de partidos, pueda ser asumida con efectiva independencia por un Tribunal cuya designación va a provenir de una negociación o loteo entre estos mismos partidos. Los partidos políticos se convierten en representantes de intereses, clases y religiones, y el parlamento se reduce a un escenario de luchas y repartos que ya no garantizan la unidad de la voluntad del pueblo. La justicia se politiza y la política se judicializa. Se levanta aquí otra vez la eterna cuestión: quis custodiet custodes ipsos?

En el origen del control judicial fuerte

La noción de democracia no aparece modernamente antes de fines del siglo

XVIII. Los filósofos de las Luces, inclinados hacia el despotismo ilustrado (un rey filósofo que hace todo por el pueblo sin el pueblo) tenían una apreciación peyorativa de la democracia. Ninguna constitución en la Francia revolucionaria se declara democrática y sólo se titulará tal Robespierre al final de su carrera. La democracia moderna es esencialmente norteamericana en su contenido y desarrollo. Y se ha de cruzar con el despunte de la justicia constitucional, del control constitucional fuerte, celebrándose las nupcias que hemos venido analizando en este trabajo. La paradoja está a la vista: la potencia que se sirve de la democracia como bandera planetaria elaboró su notable y más que bicentenario instrumento, la constitución de 1787, en contra de los desbordes atribuibles a la soberanía del pueblo, afinando en poco tiempo, entre sus checks and balances, cerrojos contramayoritarios para aquel peligro, entre los que el control constitucional fuerte se destaca.

Entre la aureola de leyenda que rodea a los foundings fathers y a los framers, cuesta recordar los hechos, a veces incómodos. Para la generación fundadora y para los redactores del instrumento de Filadelfia, “democracia” y “demócrata” eran expresiones ofensivas. Los “federalistas”, cuya cabeza era Hamilton, tachaban a sus adversarios, los “republicanos” (cuyo líder era Jefferson) de “demócratas”; estos últimos acabarían, como la historia conoce otros casos, por tomar aquella diatriba como distintivo partidario. John Marshall, ferviente federalista, escribía a un amigo en vísperas del 4 de marzo de 1801, día de la asunción de Jefferson como presidente, que los republicanos, esos peligrosos “demócratas”, se dividían en dos clases: los “terroristas especulativos” y los “terroristas absolutos”. Jefferson se contaba entre los primeros (60).

Sabemos que la Convención de Filadelfia, que produjo el proyecto constitucional, se colocó como poder constituyente por medio de una suplantación, ya que fue originariamente convocada no para dictar una constitución sino para revisar el pacto confederal de los Artículos de Confederación y Perpetua Unión de 1777, que sólo podía reformarse por unanimidad de los trece estados, mientras que el diseño de la Convención redujo ese límite a los dos tercios. Un hábil y subterráneo cabildeo condujo a constituir la república federativa (61). El conflicto quedaría en sordina hasta estallar en 1861 con la guerra civil entre confederados y unionistas.

A pesar de que los autores de “El Federalista” -prospecto culminante, a la vez, de la teoría política y del marketing de un producto constitucional- se refieren debidamente al celebrated Montesquieu, no lo siguieron dogmáticamente sino que lo adaptaron, contornearon y tergiversaron conveniente y pragmáticamente. Ello es más patente actualmente, cuando se tiene acceso a los documentos críticos “antifederalistas” (62), generalmente desconocidos por los expositores del constitucionalismo clásico. Ello implica que, pragmáticamente, se buscó un sistema particular de checks and balances, frenos y contrapesos, eficaz para aquel ámbito político y cultural: prerrogativa presidencial, Senado, ajuste posterior del judicial review por la Corte Suprema.

Ante todo, se buscaba frenar las eventuales demasías de la función legislativa, preeminente en los ordenamientos de los trece estados originarios. Era la contraposición entre la democracia y el liberalismo, cuyo contraste, incluso hasta hoy, la proclamación oficial norteamericana insiste en presentar como compatible, hasta el punto de exportar “democracia”. República –o democracia- imperial, como la llamó Raymond Aron, y anunciaba ya en los primeros párrafos de “El Federalista”, por el padre fundador Alexander Hamilton: “the fate of an empire in many respects the most interesting in the world” (63); esto es, el destino de un imperio que resulta, en muchos aspectos, el más interesante del mundo. Se aceptó, pues, como un mal menor e inevitable, la versión representativa, lo no democrático de la democracia, una interpretación “débil” pero eficaz, que James Madison llamó “república” (64) para diferenciarla debidamente de la democracia “pura” en la interpretación “fuerte” de filiación rousseauniana. Las circunstancias que rodearon la adopción por lo founding fathers de un triple cerrojo institucional a las decisiones asamblearias, fueron desarrolladas tiempo ha por Charles Austin Beard (65), cita imprescindible para colocarse, críticamente, fuera del círculo de sacralización que rodea a los comentarios constitucionalistas sobre el documento norteamericano de 1787.

La decisiva vuelta de tuerca resulta, como es obvio, de Marbury vs. Madison. No voy a entrar aquí en la historia del nombramiento apurado de los midnight judges ni me deleitaré con la leyenda que pone a Levi Lincoln irrumpiendo en el despacho del secretario de Estado saliente, John Marshall, y sorprendiéndolo mientras sellaba aquellos nombramientos, agitándole ante los ojos el reloj que le había dado el propio Jefferson para señalarle que ya era el primer minuto del 4 de marzo de 1801 y debía abandonar las oficinas. Es el fallo más famoso del constitucionalismo, y todos los estudiantes conocen tanto la telenovela previa como el texto del decisorio. Recordemos que John Marshall, como he dicho ferviente federalista, era al final de la presidencia de John Adams a la vez presidente de la Corte Suprema y secretario de Estado, dato que sigue llamando la atención al observador. En este último carácter, en la noche del tres de marzo de 1801, Marshall debía haber colocado el sello de la presidencia, del que era custodio, y entregar a los destinatarios los nombramientos de 42 jueces de paz designados por Adams y ratificados por el Congreso saliente. Marshall se olvidó u omitió adrede entregar cuatro de aquellos nombramientos, entre los que se encontraba el de William Marbury. Más tarde, Marbury y los demás damnificados se presentaron ante la Corte para pedirle que emitiera un writ of mandamus para recibir el cargo, como los autorizaba la ley de organización judicial en su sección 13. Marshall sabe que, si satisface el pedido de su correligionario, Madison va a desconocer el mandamiento, dejando a la Corte desautorizada y definitivamente sin poder. La ley de organización judicial, por otra parte, redactada en 1789, en 1801 había sido revisada por Marshall siendo secretario de Estado, sin encontrarle falla en la referida sección. Como dice Beard, ferviente partidario del control constitucional fuerte, “la sección anulada estaba, en el peor de los casos, mal redactada, pero no era contraria a la constitución” (66). Marshall, un “estadista judicial”, como se lo ha correctamente llamado, pensó, más allá de la coyuntura y de la apetencia de su correligionario, cómo asegurar el poder de los jueces federalistas luego de la llegada al poder Jefferson, y cómo extender un cerrojo tanto a las mayorías en los representantes como a la propia prerrogativa presidencial. Por lo tanto, se dijo, tomemos esta sección tercera de la ley de organización y veamos qué podemos hacer con ella (67). Desde luego, podía declarar que la Corte era incompetente para emitir originariamente el writ of mandamus o que –en un control constitucional débil- la sección tercera de la ley, en ese punto, chocaba con la constitución en cuanto esta limitaba los casos de competencia originaria del más alto tribunal y, en consecuencia, reenviar la demanda al juez de primera instancia. Con un control débil, la causa llegaría en algún momento nuevamente a la Corte, volviendo la cuestión, políticamente, a fojas cero. Entonces, en un tour de force que salta sobre la coherencia lógica, llega al control fuerte e invalida, por primera vez, una ley federal votada por el Congreso y que él mismo había encontrado, en función ejecutiva, impecable. Y ello a pesar de que ni una palabra, ni una señal, ni la letra ni el espíritu de la constitución de 1787 indica que el tribunal podía revisar las leyes del Congreso o los actos del presidente. La Corte Suprema se afirmaba así como un cuerpo político porque, a partir de allí, a ella y sólo a ella le correspondía determinar qué es lo que la Constitución dice y cómo puede extenderse eso que la Corte dice que aquella dice. “No es posible, quizás ni siquiera deseable, -dice Robert B. McKay (68)- definir una teoría de la revisión judicial que sea coherente y totalmente defendible”. Aquel poder debía ser ejercido con notable prudencia y self-restraint. “No es probable que ningún régimen [político] permita que un cuerpo judicial libre de limitaciones políticas ejerza un poder político relevante –afirma Martin Shapiro (69)- en la medida en que los tribunales hacen derecho, los jueces serán incorporados a la coalición gobernante, a la élite dirigente, a los representantes autorizados del pueblo o a cualquier otro grupo que exprese el régimen político”. La función del control judicial fuerte de la Corte norteamericana, durante un largo período, fue la de proteger la supremacía del nivel de gobierno federal sobre los niveles estaduales y proteger a los pocos de los muchos –en el mismo caso, la Corte Suprema argentina. En ocasión del New Deal, la Corte supo cambiar a tiempo –“switch in time that saved nine”- cuando la amenaza de Roosevelt de aumentar a quince el número de sus miembros, y supo convertir en transformativo su poder constituyente secundario.

Pero reconozcamos, en fin, que ni en el nacimiento ni en el desenvolvimiento, la justicia constitucional hizo buen matrimonio con la soberanía popular expresada en decisiones de la mayoría.

Paradoja democrática, dificultad contramayoritaria y posdemocracia

La custodia, por parte de la justicia constitucional, de un santuario indisponible y expansivo, como presupuesto para el ejercicio democrático, ha llevado a lo que Juan Carlos Bayón (70) llama “la paradoja de las precondiciones de la democracia”, y que plantea así:

“El procedimiento de decisión por la mayoría no encarna un ideal valioso (…) a menos que estén satisfechas ciertas condiciones previas; pero cuanto más exigente sea la definición de esas condiciones, mayor es el número de cuestiones que (…) deberían sustraerse al procedimiento de decisión de la mayoría; así que, en el extremo, el procedimiento democrático alcanzaría su valor pleno cuando apenas quedaran condiciones sustanciales a discutir por la mayoría”. A mayor afinamiento de las precondiciones, menor ámbito de ejercicio democrático; en el punto máximo de las precondiciones, el ejercicio democrático tendería a cero.

Alexander Bickel, en su libro “The Last Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of Politics”, expuso medio siglo atrás la llamada “dificultad contramayoritaria”: si la constitución deposita en la rama legislativa y en la rama ejecutiva del gobierno, con funcionarios electos responsables ante la ciudadanía a través del sufragio el poder de sancionar leyes y establecer direcciones políticas, cómo se justifica que, al mismo tiempo, se otorgue a la rama judicial, no surgida de la elección, la facultad de invalidar esas leyes y direcciones políticas. A mi juicio, se trata de una versión particular de la “dificultad democrática” expuesta más arriba: no cabe afirmar a la vez que el pueblo soberano es quien crea y legitima el poder y luego impedirle que se sirva de ese poder del modo que crea conveniente, a través de la justicia constitucional. Bickel soluciona la dificultad con la afirmación de que los jueces son los mejor situados y habilitados para defender los valores fundamentales de una sociedad política –id est, el santuario La respuesta, como las demás que se proponen desde el constitucionalismo, dan por sentado lo que deben demostrar: que justicia constitucional y democracia son compatibles en sus bases teóricas y en sus realizaciones prácticas. Ya hemos visto que no.

Quizás ha llegado el momento de considerar la crítica formulada desde diversos ángulos en el sentido, de que transcurrimos actualmente una etapa “posdemocrática”. Un notable politólogo argentino caracteriza al Estado Constitucional actual como “una sociedad lo más civilizada y republicana posible, pero democrática, en el sentido estricto de la palabra (…) cada vez menos posible” (71).

La cuestión queda abierta al debate. El propósito de este trabajo ha sido abrir la discusión sobre un tema inconfortable, que el discurso constitucionalista habitual prefiere pasar por alto.-

1. En julio de 1999 la Corte Suprema argentina falló el caso “Fayt”. Carlos S. Fayt, miembro de la misma Corte Suprema, había interpuesto una acción declarativa contra la reforma introducida en 1994 en el art. 99, inc. 4º, tercer párrafo, por el cual, una vez cumplidos los setenta y cinco años, sería necesario un nuevo nombramiento para mantener en el cargo a los magistrados federales. Esos nuevos nombramientos se harían por cinco años y podrían ser repetidos indefinidamente por el mismo trámite. La Corte declaró que una reforma constitucional producida por una convención constituyente era justiciable por los tribunales federales, en ejercicio del control constitucional. En cuanto al fondo de la cuestión, falló haciendo lugar a la acción promovida, ya que el tribunal entendió que la reforma violaba el límite impuesto a la convención constituyente por la ley de convocatoria a la reforma, invalidándose así el inciso constitucional citado.

2. –

3. Ver al respecto Carl SCHMITT, “Teoría de la Constitución”, trad. de Francisco Ayala, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 33/34. Gustavo ZAGREBELSKY (“El Derecho Dúctil”), trad. de Marina Gascón, Trotta, Madrid, p. 12/14, prefiere hablar de una “Constitución sin soberano”, que se refiere a los principios contenidos en la “constitución cosmopolítica” y difusa contenida en el derecho posmoderno de los derechos humanos, aplicable a las actuales sociedades pluralistas. Aunque así se soslaya el concepto de soberanía, siempre nos encontraremos con la decisión de alguien, un tribunal, nacional, regional o internacional, que fallará en última instancia en nombre de aquella constitución planetaria y recurrirá a un brazo armado actuante en nombre de una soberanía global para hacer cumplir sus sentencias.

4. Bertrand de JOUVENEL, “Sobre el Poder”, trad. de Juan Marcos de la Fuente, Unión Editorial; Madrid, 1998, p. 366

5. Giovanni SARTORI, “Théorie de la Démocratie”, Armand Colin, Paris, 1973, p. 3

6. “Del Espíritu de las Leyes”, parte I, libro II, 2

7. “Democracia es identidad de dominadores y dominados, de gobernantes y gobernados, de los que mandan y de los que obedecen” (Carl SCHMITT, “Teoría…”, p. 230). “Democracia significa identidad de dirigentes y dirigidos, de sujeto y objeto del poder del Estado, y gobierno del pueblo por el pueblo”. (Hans KELSEN, “Esencia y Valor de la Democracia”, trad. de Luis Legaz y Lacambra, ed. Guadarrama, Madrid, s/f, p.30)

8. La regla de las mayorías, así como las técnicas electorales y deliberativas actuales se originan en la práctica monástica y de los concilios y cónclaves de la Iglesia católica que, no pudiendo recurrir a la regla hereditaria para la asignación de cargos, debió afinar modalidades de mayorías simples y calificadas, voto secreto, etc.

9. Me remito al estudio clásico de J.L. TALMON, “Les origines de la démocratie totalitaire”, trad. de Paulette Fara, Calmann-Lévy, Paris, 1966.

10. Inserto normalmente en las constituciones; a título de ejemplo: “a soberanía popular será exercida…” (art. 14, constituiçao do Brail); “principio de la soberanía del pueblo” (art. 33), “principio de la soberanía popular” (art.37, constitución argentina)

11. 11 ) Hablando del contrato social, dice ROUSSEAU (“Du Contrat Social, L. I, 6): “este acto de asociación produce un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como votos haya en la asamblea, el cual recibe de ese mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad...con respecto a sus asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo y en particular se llaman ciudadanos, como participantes en la autoridad soberana”

12. 12 ) “La demócratie est un problème beacoup plus qu’une solution”, en la introducción a Moiei OSTROGORSKI, “La démocratie et les partis politiques”, ed. du Seuil, 1979, p. 7

13. “El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”, art. 22 de la constitución argentina.

14. “Du Contrat…” cit, , L. III, 15

15. “Teoría...”, cit, p. 216/7, bastardillas del autor. Sobre identidad y representación, ver en la misma obra p. 207 en adelante.

16. “Esencia y Valor…”, cit., p. 52/55.

17. “Teoría General del Estado”, trad. de Luis Legaz y Lacambra, ed. Labor, Barcelona, 1934, p. 397.

18. Ernesto Garzón Valdés, “El Consenso Democrático: fundamentos y límites del papel de las minorías”, Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nª 0, http://www.uv.es/CEFD/0/Garzon.html

19. Ernesto Garzón Valdés, en Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, “Entrevista con Ernesto Garzón Valdés”, Revista “Doxa” nº 4, 1987, en http://www.lluisvives.com/servlet/sirve obras/doxa/cuaderno4/Doxa4_27.pdf

20. Lo que se conmoce en la doctrina alemana como Ausstrahlungswirkung y Drittwirkung der Grundrechte.

21. Sigo en este punto a Gustavo BUENO, “El Mito de la Izquierda”, ed. BSA, Madrid, 2006, p. 136.

22. Joseph de MAISTRE, “Consaidérations sur la France”, Librairie Catholique Emmanuel Vitte, Paris, 1924, p. 74

23. “Hombre”.a entender como decía hace siglosGayo en el Digesto (LXVI): “no se dude que en la palabra hombre se incluye tanto a la mujer como al varón”. Homo incluía ambos sexos; cuando se refería al sexo masculino, se utilziaba la voz vir.

24. Ver Luis María BANDIERI, “Ojeada sobre el Globalismo Jurìdico”, ED, 25/3/2009

25. Ver nota 20

26. Con tal premisa, anota SCHMITT (“Teoría…”, cit., p. 224) “no pueden construirse ningunas instituciones especialmente estructuradas, y sólo pueden comportar la disolución y abolición de distinciones e instituciones que ya no tengan fuerza por sí mismas”

27. Ver Luis María BANDIERI, “Derechos el Hombre y Derechos Humanos ¿son lo mismo?”, ED 18/IX/2000

28. Emmanuel Joseph SIEYES, “El Tercer Estado y otros escritos”, CEC, Madrid, 1991

29. SCHMITT dice: “con la doctrina democrática del poder constituyente del pueblo (…) ligó Sieyès la doctrina antidemocrática de la representación de la voluntad popular mediante la Asamblea Nacional Constituyente” (Teoría…”, cit. p. 97)

30. Ver Luis María BANDIERI, “·El poder constituyente: su sentido y alcance actual”, ED 27/II/2007

31. Woodrow Wilson, cuando fue presidente de los EE.UU., comentó que la Corte Suprema funcionaba como “una convención constituyente en sesión permanente”. Este comentario crítico, que debe tomarse cum grano salis, ha sido extrañamente interpretado como una afirmación seria y dogmática por gran parte de nuestra doctrina constitucionalista, que repite el aserto sin considerar, cuando menos, su colisión con la doctrina de la soberanía popular afirmada en la propia Constitución (art. 33).

32. Paulo BONAVIDES se refiere a esta facultad de un tribunal constitucional de ampliar los contenidos originarios de la constitución como “segundo poder constituinte originário” (“Curso de Direito Consittucional”, 19ª ed. Malheiros, Sao Paulo, 2006, p. 187)

33. Ver Luis María BANDIERI, “Notas sobre el Neoconstitucionalismo”, ED 19/IV/2011. Una muy valiosa visión crítica sobre la ponderación judicial en George MARMELSTEIN, “A difícil arte de ponedera o impondrável: reflexoes em torno da colisao de direitos fundamentais e da ponderaçao de valores”, en George SALOMAO LEITE, Ingo Wolfgang SARLET y Miguel CARBONELL, “Direitos, deveres e garantías fundamentais”, Ed. Jus Podium, Salvador, 2011, p. 441

34. Descriptas como tiranía de las mayorías. No puede afirmarse que las mayorías, en nombre de la soberanía popular , tengan por regla tomar decisiones opresivas, sino que se establece un instrumento de contralor para el caso de que así ocurriera. Nada indica, tampoco, que el tribunal constitucional en función de custodio no pueda llegar a una decisión opresiva, o bendecir con su aprobación una decisión opresiva tomada en otra sede. ¿La diferencia es que en este último caso no hay barrera preestablecida ni invalidación contemplada y se nos remite al quis custodiet custodes ipsos?

35. Ver Luigi FERRAJOLI, “Hipótesis para una Democracia Cosmopolita”, en “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Trotta, Madrid, 2004, p. 101

36. Sobre los alcances de este proceso y un examen del pensamiento neoconstitucionalista, me remito al trabajo referido en la nota 32.

37. “Teoría de la Constitución”, Alianza Editorial, Madrid, 982, p. 137

38. Una decisión consciente de la unidad política, a través del pueblo como titular de poder constituyente, que adopta por sí y se da para sí una particular forma de existencia política. “Teoría de la Constitución”, p. 47

39. Expresión de Otto Kirchheimer citada por ZAGREBELSKYy, “El Derecho…”, cit. p. 13

40. Cit. en Gustavo BINEMBOJM, “Duzentos anos de jurisdicao constitcional: as liçoes de Marbury vs. Madison”, en Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais, nº 9 jul/dez 2008), Fortaleza, p. 537.

41. Ibídem, 147

42. Ibídem, p. 18. Es el resumen que el prologuista, Gerardo Pisarello, hace del pensamiento de su maestro respecto de este punto.

43. “Estado de Excepción”, Adriana Hidalgo ed., Bs. As., 2004, pp. 25/26

44. “Il Nemico nella Guerra e nella Pace” en “Il Terzo, el Nemico, il Conflitto –Materiali para una teoria del Político”, Giuffrè, Milano, 1995, pp. 289/305

45. Ver Danilo ZOLO, “La Justicia de los Vencedores –de Nuremberg a Bagdad”, Edhasa, Buenos Aires, 2007

46. La referencia en Enrique GARCÍA MEROU (h), “Recurso Extraordinario”, Bs. As., 1915, p. 31

47. Expresión de la Corte Suprema argentina en el caso “Sojo” (1887), que encierra una aplicación analógica de Marbury vs. Madison. La frase ha sido reiterada en muchas ocasiones por la Corte.

48. “Del Espíritu…”, cit. parte 2, L. XI,6

49. “La Defensa de la Constitución”, trad. de Manuel Sánchez Sarto, Tecnos, Madrid, 2ª ed., 1998

50. Ver Mark TUSHNET, “Formas alternativas de controle judicial”” en Andres Ramos TAVARES, George SALOMAO LEITE e Ingo Wolfgang SARLET, “Estado constitucional e organizacao do poder”, ed. Saraiva, Sao Paulo, 2010, p. 37. Ver Jeremy WALDRON, “Law and Disagreement”, Oxfor, Clarendon Press, 1999. Una excelente presentación de la posición de Waldron en Glauco SALOMAO LEITE, “Supremacía Judicial, Direitos Fundamentais e Democracia: o controle judicial das leis na encruzilhada?”, en “Direitos, Deveres…”, cit. p. 539 y sgs.

51. En el caso argentino, salvo los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sometidos al “juicio político” (arts. 53, 59 y 60 de la constitución), los demás jueces de los tribunales federales se designan a propuesta de un Consejo de la Magistratura (art. 114 de la constitución), que también tiene a su cargo las sanciones disciplinarias y la formulación de acusación ante un jurado de enjuiciamiento. Integrado por representantes del Ejecutivo, el Legislativo, los jueces, los abogados y los académicos, su composición permite, por ejemplo, mantener abiertos prácticamente sine die procesos disciplinarios o amenazas acusatorias sobre jueces en funciones, con la consiguiente presión sobre ellos.

52. Ejemplo es el caso “Sosa c/Provincia de Santa Cruz”. En el año 1995, Eduardo Sosa, procurador ante la el Tribunal Superior de la Provincia de Santa Cruz fue cesado por decisión de la Legislatura provincial. Iniciado juicio a la provincia, catorce años después obtuvo un fallo favorable de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ordenó su reposición. Ella no se pudo llevar a cabo por negativa de las autoridades provinciales a cumplir el fallo judicial, para lo cual contaban con el apoyo del ejecutivo federal (el cese de Sosa se había producido siendo el luego presdiente de la Reública, Néstor Kirchner, gobernador de Santa Cruz). La Corte, finalmente, decidió enviar los antecedentes al Congreso Nacional, donde no se ha producido avance alguno.

53. Podría afirmarse que los gobiernos argentinos, durante el siglo XIX, acudieron sistemáticamente a la noción de “facultades extraordinarias” como programa de Estado que les diera sustentabilidad y, durante el siglo XX (y lo que va del presente) a la noción de “emergencia”, con la misma finalidad, estableciendo, en ambos casos, una suerte de “excepcionalidad permanente”. La doctrina de la “emergencia”, en sede judicial, arranca con el caso “Ercolano c/Lanteri de Renshaw”, de 1922, donde se declaró la constitucionalidad de dos leyes por las que se congelaban los precios de los alquileres destinados a vivienda y se suspendían los desalojos, que fueron atacadas por afectar el derecho de propiedad. En 1934, por el fallo “Avico c/De la Pesa”, la Corte convalidó una ley que recortaba los intereses pactados en los préstamos con garantía hipotecaria, limitándose el derecho de propiedad, otra vez, en nombre del bienestar general. En 1990, en el fallo “Peralta c/Estado Nacional” la Corte convalidó un decreto, dictado durante el receso del Congreso, por el cual se privaba a los ahorristas de los plazos fijos que tenían depositados, canjeándolos por bonos de la deuda pública a largo plazo (al momento de ser entregados, estos bonos cotizaban a la mitad de su valor nominal). Se invocaron, para justificar la emergencia, “los poderes del Estado para proveer todo lo conducente a la prosperidad del país y al bienestar de los habitantes”. En “Smith”, del 1º de febrero de 2002, y en “Provincia de San Luis”, de 2003, la Corte fulminó como inconstitucionales los decretos que habían impuesto restricciones a los depósitos bancarios de cualquier tipo (“corralito”) y su posterior “pesificación” (expresión en pesos de los depósitos en dólares, a un valor muy inferior al de plaza), invocándose en ambos casos que los mecanismos para superar la emergencia habían superado toda razonabilidad. Se iniciaron entonces “juicios políticos”, conforme los arts, 53, 59 y 60 de la Constitución Nacional, primero contra la Corte en bloque y luego contra cada uno de los ministros. Fueron destituidos dos de ellos por esa vía y renunciaron los demás. Con una nueva composición se dictaron los fallos “Cabrera” y “Bustos” donde se convalidó la pesificación, volviéndose en sustancia a la doctrina establecida en el precedente “Peralta”. Como el fallo “Bustos”, en rebeldía inédita, no fue acatado por los tribunales inferiores, que continuaron aplicando la doctrina anterior, se dictó el fallo “Massa” (2006) en el que se aplicó a la relación peso/dólar, con ciertos retoques en los intereses, un valor aproximado al de su cotización de ese momento en plaza, pero manteniendo la mayoría la constitucionalidad del bloque de decretos de la emergencia, esto es, ratificándose otra vez “Peralta”.

54. Charles L. BLACK jr , The People and the Court. NY, MacMillan, 1960, p. 35

55. Kelsen lo integró como juez vitalicio y relator permanente. Fue reformado en 1929, pasando a ser sus integrantes designados por el Ejecutivo y haciéndose cesar la designación por vida. Al poco tiempo, Kelsen renunció a su cargo.

56. Consecuencia, a su turno, del mello democrático, según Kelsen, que es el relativismo. Todas las opiniones y doctrinas son iguales para la democracia y, por lo tanto, el ejercicio político democrático por excelencia es la transacción (ver “Esencia…”, cit. p. 156)

57. Este desbalanceo no preocupaba a Kelsen desde el punto de vista de la doctrina de la división del poder, ya que para él no resultaba compatible con la democracia y el dogma de la soberanía popular. Consideraba la doctrina de Montesquieu como “piedra angular en la ideología de la monarquía constitucional” (ver “Esencia…”, cit. p. 113)

58. Reunidos los tres en “La Defensa de la Constitución”, ed. Tecnos, Madrid, 1998

59. Op. cit. n. 135, p. 46

60. Ver John R. CUNEO, “John Marshall, judicial statesman”,, NY, 1975, p. 73

61. “El movimiento se hizo con gran habilidad. No tomó la forma de una agitación, sino la de una conspiración, o si se quiere, la de un hábil cabildeo. Jorge Washington habló con algunos amigos suyos en Mount Vernon, su hermosa casa a orillas del Potomac, y esta conversación dio por resultado la reunión de la Convención Comercial de Anápolis, en septiembre de 1786. La Convención, un pretexto. Pidió al congreso que convocase una reunión semejante. Ya estaba todo preparado, y el congreso votó la célebre resolución de febrero de 1787, convocando delegaciones de los Estados para que, reunidas en Filadelfia, revisaran los Artículos de la Confederación, y diesen un informe al congreso. Nada se decía de adoptar una nueva constitución”. Carlos PEREYRA, “La Constitución de los Estados Unidos como instrumentos de dominación plutocrática” ed. América, Madrid, s/f, p. 60

62. Ver Alberto BENEGAS LYNCH-Carlota JACKISCH, “Límites al Poder – Los Papepels Antifederalistas”, Ed. Lumiere, Bs. As., 2004

63. “El Federalista”, I

64. En “El Federalista”, X. Hacia el final de su vida, Madison matizó su opinión refutatoria por principio del gobierno de las mayorías. Ver Robert DAHL, “¿Es emocrática la constitución de los Estados Unidos?”, FCE, Bs. As., 2003, p. 46.

65. Charles Austin BEARD, “An Economic Interpretation of the Constitution of the United States”, The Free Press, Mvc Millan, 1961. La primera edición es de 1913.

66. Cit. en Clemente VALDÉS S. “Marbury vs. Madison: un ensayo sobre el origen del poder de los jueces en los Estados Unidos”, p. 330.

67. Lief H. CARTER, “Derecho Constitucional Contemporáneo –la Suprema Corte y el arte de la política”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992, p. 60.

68. Cit.en CARTER, op. cit. p. 363.

69. “Courts: a comparative and political analysis”, Universitu¡y of Chicago Press, Chicago, 1981, p. 34

70. “Democracia y Derechos: problemas de fundamentación del consttittucionalismo”, p. 15

71. Carlos STRASSER, diario “La Nación” 17/I/2002