La imprevisibilidad es por antonomasia aquello imposible de augurar, pero he aquí la necesidad de configurar una solidez estatal capaz de amortizar el impacto de la desidia que atraviesan nuestros pueblos. Ello sólo es posible con múltiples herramientas y diálogo interdisciplinario. Me detendré en un aspecto de la disciplina jurídica: la figura del Decreto de Necesidad y Urgencia y su correcto uso dentro del marco constitucional.
Los Decretos de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) surgieron mediante el aval de una construcción pretoriana -denominación dada al derecho creado por el magistrado a través de sus preceptos-. En el resonante caso “Peralta” resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en 1990, se estableció la constitucionalidad del decreto 36/90 dictado por el expresidente Carlos Menem donde disponía la devolución de los depósitos a plazo fijo que excedieran determinada suma mediante títulos de deuda pública. En este precedente, se afirmó que los DNU son válidos en la medida en que se comunique su dictado al Congreso y éste no se expida en contrario (1). Además, estableció que debía “(…) existir una situación de emergencia que imponga al estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; que la moratoria sea razonable y que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria”. La importancia de este fallo se dio por las pautas que configuró para el futuro y que fueron plasmadas en la reforma constitucional de 1994. Allí, finalmente, los DNU dejaron de ser una creación política en miras a paliar situaciones excepcionales y pasaron a ser facultades expresas con pautas claras para su dictado.
El denominado Pacto de Olivos que establecía el "Núcleo de Coincidencias Básicas" proponía la atenuación del sistema presidencialista (2), por lo que múltiples doctrinarios creen que la incorporación de los DNU significó una notable contradicción. Sin embargo, es innegable que, si ya existía la convalidación del máximo Tribunal de nuestro país y la historia argentina cuenta desde la sanción de la Constitución Nacional con esta práctica (3), entonces lo más conveniente era darle consistencia y denominación propia en la Ley Suprema, otorgando seguridad jurídica y un procedimiento para su validez formal y material.
Los DNU están regulados en el artículo 99 de la Constitución Nacional donde se establecen las atribuciones del presidente de la Nación, más precisamente en su inciso 3º. Aquí se dice que para dictarlos deben existir: a) circunstancias excepcionales que b) hacen imposible recorrer el procedimiento legislativo. Este doble encuadramiento resalta que debe ser imposible — y no inconveniente o dificultoso— proseguir con el trámite de sanción de las leyes porque hay una o varias circunstancias excepcionales equivalentes a una situación de emergencia. La gravedad de esta emergencia es la que constituye circunstancia excepcional y hace posible el requerimiento de una medida inmediata. En definitiva, la emergencia y la inmediatez de la medida es la que hace imposible que el congreso legisle, porque el trámite ordinario, por acelerado que pueda ser, no proporciona la solución urgente. (4)
Cabe preguntarse, ¿había una forma distinta para dictar el aislamiento social preventivo y obligatorio tal como lo dispuso el DNU Nº 297/2020? ¿Era posible la sanción de una ley emanada por el Congreso como salida constitucional más valedera en aras a frenar la propagación de un virus mortal? Como es evidente, la pregunta en torno a estos conflictos siempre ronda sobre la colisión entre la división de poderes propia del sistema republicano de gobierno y la respuesta efectiva a los problemas acontecidos. ¿Es necesaria la discusión del método empleado institucionalmente cuando nuestro presente se disputa entre la vida y la muerte? La respuesta siempre debe ser afirmativa. Así lo decidieron nuestros constituyentes al consagrar que la Constitución Nacional “mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático” (5); ni si quiera ante gobiernos de facto puede ser alterado su espíritu y esto refuerza aún más su carácter rector e inalterable. No se puede soslayar la enseñanza arrojada en el famoso lema justicialista “dentro de la ley, todo; fuera de la ley, nada”, ni tampoco olvidar el grave germen nacional evidenciado por el extraordinario asesor de Raúl Alfonsín, el Dr. Carlos Nino: la anomia (6).
Tal como lo describieran sabiamente Polibio y Cicerón, todo sistema político lleva en sí el germen de su propia destrucción cuando el comportamiento de gobernantes y gobernados se aparta de las reglas de juego instrumentadas para su consolidación. Antes de la reforma de 1994, los DNU eran una herramienta utilizada sin raigambre expresa, cuyo fundamento era la salvaguarda de los derechos consagrados urgidos por hallar una respuesta urgente, sin las dilaciones propias del Congreso Nacional por su composición y complejidad. Bien sabemos que el Poder Legislativo es por excelencia la función del Poder que aúna las diversas voces y sectores de una sociedad, pero su composición numérica y su esencia consensual se traducen en un dinamismo atenuado con respecto al del Poder Ejecutivo. Esto no puede justificar la irrupción en la división de poderes, no obstante, en la reforma constitucional se encontró una solución razonable donde se reconoce esta facultad en cabeza del presidente, pero con el posterior control de la Comisión Bicameral Permanente. Así se asegura que la excepcionalidad de que el presidente dicte un decreto con carácter de ley esté, no sólo sujeto a situaciones muy acotadas, sino que -al estilo checks and balances- la comisión se expida dentro de los 10 días de recibido el DNU por parte del Jefe de Gabinete, acerca de su validez o invalidez y eleve esa decisión al plenario de cada Cámara (7). En caso de incumplimiento de los plazos, las Cámaras deben abocarse a su expreso e inmediato tratamiento de oficio (8). La Ley que regula la actividad de la Comisión Bicameral Permanente fue sancionada por el expresidente Néstor Kirchner y saldó una deuda con el convencional constituyente de 1994 ya que el mismo art. 99 inc. 3) ordenaba la creación de ésta por ley con mayoría calificada. En ese sentido, la Convención Constituyente se aseguraba un efectivo y raudo control de los DNU -también así de los decretos delegados y de la sanción parcial de leyes-, es decir de toda actividad propia del Poder Legislativo llevada a cabo, excepcionalmente, por el presidente (9).
En cuanto a la crítica del medio empleado por el actual presidente Alberto Fernández cabe aclarar que, la regulación de la excepcionalidad es inherente a todo sistema constitucional. En el caso argentino lo era antes de la reforma de 1994 mediante las figuras del estado de sitio y de la intervención federal y luego con la regulación de los DNU. Las exigencias impuestas para su dictado estuvieron dadas, en el caso en cuestión, por la urgencia de la pandemia del Covid-19 y, por consiguiente, la emergencia sanitaria que requirió un tratamiento sin dilación alguna. El Congreso de la Nación al reunirse hubiese puesto en riesgo la salud de sus integrantes por el alto poder de contagio del virus (y en consecuencia a la población), además de generar un debate que convertiría a la solución arribada en ineficaz por tardía. Esto último no es una mera conjetura, hasta el día de hoy se oyen legisladores descreyendo de la medida de aislamiento social preventivo y obligatorio. Medida no implementada en el país hermano del Brasil que ya le costó más de 115 mil muertes y más de 177 mil a los Estados Unidos, por poner dos ejemplos significativos. Quizá sea hora de preguntarse si en la era posmoderna seguiremos ubicando por encima de la ciencia a las mezquindades ideológicas. Esta es la discusión de fondo que excede al debate sobre la Constitución Nacional. La idiosincrasia de nuestra historia nos enseña que muchas veces los antagonismos lejos de responder a nobles convicciones, obedecen a intereses espurios que atentan contra el bienestar general.
Quizás, sin caer en optimismos ingenuos, debamos reformular ciertas prioridades en el proyecto de país, dejando de lado imposiciones del lobby del falso progresismo y de las banderas del capitalismo destructivo (10). Tiene que haber una tercera posición reformulada y depurada. En definitiva, debemos dar lugar a resortes jurídicos capaces de hacer fusionar la agilidad con el consenso y, a su vez, garantizar la expresión de divergencias sin que ello implique atentar contra el derecho humano a la vida. Esto no puede significar, bajo ningún punto de vista, que la Argentina sea gobernada mucho tiempo e/o irrazonablemente con herramientas excepcionales. Que el Congreso haya sesionado de forma virtual es el triunfo democrático en aras de desleír la grieta.
Para concluir, tengo la certeza de que no sólo las constituciones son letra viva, sino también lo son las palabras esperanzadoras vertidas a través de la cultura por el poeta latinoamericano Mario Benedetti: “Quizá mi única noción de patria sea esta urgencia de decir nosotros”. Esta noción debe significar, en términos prácticos, la evolución moral en el seno de nuestras instituciones republicanas.
1 El presidente Truman dictó en su momento una medida similar disponiendo la toma de posesión y operación de acerías, debido a una huelga de trabajadores del sector que afectaba seriamente la economía nacional y la comunicó al Congreso posteriormente, arguyendo peligro para la seguridad nacional y la paralización de la industria metalúrgica. Pero en este caso, la Corte de los Estados Unidos falló en “Youngstown Sheet and Tube v. Sawer” en contra de la decisión presidencial sosteniendo que:
a. El Poder Ejecutivo no es legislador;
b. Los fundadores de la Nación confiaron el poder de legislar al Congreso, tanto en tiempos buenos como malos.
c. El Poder Ejecutivo debe someterse a la ley y la ley sólo se puede hacer por deliberación parlamentaria.
2 Núcleo de Coincidencias Básicas, punto A, art. 2º, Ley Nº 24.309.
3 Recordemos que el 8 de junio de 1854, el entonces presidente Urquiza, creó por decreto las mensajerías nacionales para correr las postas en el servicio de correo. (para un mejor análisis recomiendo BARRRETO CONSTANTÍN, Ana María, Urquiza: estadista y empresario, Editorial Dunken, Buenos Aires, 2013).
4 BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2006, págs. 1709-1722.
5 Art. 36, Constitución Nacional Argentina.
6 NINO, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley, Editorial Ariel, Buenos Aires, 2005.
7 “El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente para su dictado.
Para emitir dictamen, la Comisión Bicameral Permanente puede consultar a las comisiones permanentes competentes en función de la materia.” Art. 10, Ley Nº 26.122
8 Art. 20, Ley Nº 26.122.
9 Quizá la gran crítica que puede hacérsele a la Ley Nº 26.122 es la de su art. 24: “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo con lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia.” El mismo no prevé qué ocurriría ante el rechazo de una de las Cámaras y el silencio o aprobación de la otra, estos vacíos legales pueden acarrear serios problemas en la práctica, no obstante, la Constitución
Nacional en su art. 82 prevé “La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”, lo que implicaría la imposibilidad de aceptar un DNU si una de las Cámaras no se manifiesta expresamente y, por supuesto, si manifiesta su rechazo.
10 En este sentido, es menester destacar las palabras de Byung-Chul Han, filósofo y ensayista surcoreano: “El virus no vencerá al capitalismo. La revolución viral no llegará a producirse. Ningún virus es capaz de hacer la revolución. El virus nos aísla e individualiza. No genera ningún sentimiento colectivo fuerte. De algún modo, cada uno se preocupa solo de su propia supervivencia. La solidaridad consistente en guardar distancias mutuas no es una solidaridad que permita soñar con una sociedad distinta, más pacífica, más justa. No podemos dejar la revolución en manos del virus. Confiemos en que tras el virus venga una revolución humana. Somos NOSOTROS, PERSONAS dotadas de RAZÓN, quienes tenemos que repensar y restringir radicalmente el capitalismo destructivo, y también nuestra ilimitada y destructiva movilidad, para salvarnos a nosotros, para salvar el clima y nuestro bello planeta.”
Fuente: https://elpais.com/ideas/2020-03-21/la-emergencia-viral-y-el-mundo-de-manana-byung-chul-han-el-filosofo-surcoreano-que-piensa-desde-berlin.html [Fecha de consulta: 18 de mayo de 2020]